TST muda entendimento: Administração Pública não é responsável por terceirização só pela falta de prova de

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/kvgn I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 394-14.2017.5.05.0271 , em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)S [AUTOR] e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo do ESTADO DA BAHIA (fls. 265/278). A reclamada interpôs recurso extraordinário. Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 305/314, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação, sob os seguintes fundamentos: “Assim, verifica-se a perfeita harmonia da decisão proferida por esta Turma com o entendimento firmado pelo STF e a consonância com a tese firmada pela SDI no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Dessa forma, não é o caso de exercer o juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC), razão pela qual os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência do TST.” Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: ‘1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “Restou incontroverso nos autos que o reclamante prestou serviços ao ESTADO DA BAHIA em virtude do contrato celebrado entre este e a primeira reclamada SANDES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. Mesmo que se trate de ente público, ao terceirizar os seus serviços, o tomador é obrigado a fiscalizar a prestadora dos serviços e cuidar para que ela pague e cumpra, a tempo e modo, as obrigações ou os encargos, inclusive trabalhistas, defluentes da execução do contrato. Se não o faz, incorre na conhecida "culpa in vigilando" e deve responder de forma subsidiária, conforme reconhecido na sentença originária. Há de se ver que o ponto de vista ora declinado não atenta contra o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O que a lei impede é que se transfira a obrigação para o ente da administração. Ora, transferir é tirar a obrigação da esfera da contratada e colocá-la na esfera do contratante. Tal, contudo, não se verifica no caso vertente. A titularidade passiva da obrigação continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a primeira Reclamada, bem como as indenizações decorrentes dos danos causados por suposto inadimplemento desses compromissos trabalhistas. O tomador, ao pagar, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento do devedor principal. Na execução o contratante poderá, inclusive, tal qual o fiador, apontar bens do devedor principal que respondam pelos créditos reconhecidos na sentença. Não se trata, assim, de declaração de inconstitucionalidade de norma - o que atrairia a cláusula da reserva de plenário, a teor da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal - porque, como visto, considera-se o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 perfeitamente válido e eficaz. Pertinente a ressalva feita pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal quando da declaração da constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8666/93 no julgamento da ADC 16, no sentido de que tal "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", porquanto o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, a decisão do STF exclui de forma definitiva tão somente a figura da responsabilidade presumida/automática do Ente Público e veda ao TST que julgue de forma genérica, de forma a estabelecer o pressuposto da análise caso a caso, no qual se verificará a existência ou não de ação ou omissão que denote culpa in vigilando do Estado. Portanto, não restam dúvidas de que persiste a responsabilização do Poder Público decorrente de culpa in vigilando, pois este não pode se valer da sua própria incúria, o que se comprova pelas ementas que transcrevemos a seguir relativas a decisões proferidas pelo TST após o julgamento pelo STF da ADC 16: [...] Como se vê, o fragmento de lei acima referido não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia, impede a transferência, repita-se. Aliás, todo o nosso sistema normativo aponta para a responsabilidade subsidiária do preponente ou comitente pelos atos dos prepostos, como se constata do artigo 932, inciso III do Código Civil/2002, artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho e §6º do artigo 37 da Constituição Federal. Tal ônus, por sua vez, tem fundamento no princípio da proteção do trabalhador contra os atos que tentam, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, na forma do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, e deve ser considerado que, na realidade, quem mais se beneficiou da prestação laboral foi o tomador dos serviços. Os créditos perseguidos na presente reclamação tiveram origem durante o período em que a reclamante prestou serviços em benefício do segundo reclamado - Estado da Bahia, na condição de empregado da primeira acionada, em virtude do contrato firmado entre os reclamados. Ressalte-se que o ônus de provar que o contratante atuou de modo efetivo na fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora dos serviços recai sobre esse tomador, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito vindicado. Inteligência da Súmula 41 deste Regional : SÚMULA TRT5 nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Todavia, o reclamado não comprovou ter efetuado a correta e eficiente fiscalização da tomadora no que se refere ao cumprimento das obrigações decorrentes do vínculo empregatício existente com a autora, o que evidencia a sua responsabilidade indireta nos prejuízos causados à Demandante em razão do inadimplemento da empresa contratada. Os documentos de Id. Num. a61d37c demonstram que o Estado da Bahia tinha conhecimento das inúmeras irregularidades cometidas pela primeira demandada e do inadimplemento e reiterado atraso no pagamento das verbas devidas aos seus empregados desde 10/02/2015 e, embora a medidas adotadas (notificações) não tenham se mostrado eficazes para compelir a contratada a honrar as obrigações trabalhistas, o segundo demandado somente rescindiu o contrato mantido entre as partes em 2016. Desse modo, não há como ser afastada a responsabilidade do Estado da Bahia. Ao negligenciar a fiscalização quanto cumprimento de todas as obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora de serviços para com sua empregada, e porque beneficiário último da prestação laborativa deste trabalhador, a responsabilização do Recorrente pela reparação que emerge desse inadimplemento contratual encontra suporte nos itens IV, V e VI da Súmula nº 331 do TST, que expressam: [...] O entendimento ora expresso não afasta a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações Públicas reconhecida no julgamento da ADC nº 16-9 em 25/11/10, mesmo diante da prova da regular contratação da primeira demandada. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei de Licitações, não impediu que a Justiça do Trabalho declarasse a responsabilidade subsidiária do ente público com base nas circunstâncias da causa. Por fim, cabe registrar que a responsabilidade subsidiária imposta ao Recorrente abarca todas as obrigações pecuniárias decorrentes da condenação no período da prestação laboral e não adimplidas pela devedora principal, sejam elas de natureza salarial ou não, como determinado no item VI da Súmula 331 do TST, já citado anteriormente. Portanto, não há violação às normas constitucionais - artigos 97 e 37 parágrafo 6º - nem às normas infra-constitucionais - artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93. Nega-se provimento.” (fls. 169/174 – destaques acrescidos) Verifica-se que o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação e dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o segundo reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público (ESTADO DA BAHIA ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)