Fim da responsabilidade automática: Trabalhador deve provar culpa da Adm. Pública em terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 6-72.2023.5.14.0426 , em que é Recorrente ESTADO DO ACRE e são Recorridas J. [AUTOR] R. CONSTRUCOES LTDA. e [NOME] . O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista. Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso, considerando que o(a) recorrente foi intimado(a) da decisão recorrida em 01/08/2023 (Id 5ae28a1), ocorrendo a manifestação recursal no dia 01/08/2023 (Id fa7248a). Portanto, no prazo estabelecido em lei. Regular a representação processual, nos termos da Súmula n. 436 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Isento(a) de preparo, conforme dispõe o art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 1º, inciso IV, do Decreto-lei n. 779/1969. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / TRANSCENDÊNCIA Encontra-se prejudicada a alegação de transcendência, nesta oportunidade, diante do que dispõe o §6º do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, "in verbis": "O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas". DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Reserva de Plenário. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação dos artigos 71, §1º, da Lei n. 8666/93, 818, I, da CLT, 373, I e 927, I, do CPC; - indica contrariedade ao julgamento proferido pelo e. STF na ADC nº 16 e Recurso Extraordinário nº 760.931; Alega o recorrente que "(...) uma norma legal somente pode ser validamente afastada acaso padeça do vício de inconstitucionalidade; do contrário, se estará diante de mero descumprimento de lei.". Assevera que "(...) não há qualquer espécie de interpretação conforme realizada pelos votos vencedores, mas a declaração pura e simples da constitucionalidade do disposto no art.71, §1ºda Lei de Licitações, a afastar a responsabilidade do Estado pelos débitos trabalhistas dos prestadores de serviços." Aduz ainda que "(...) em vista da declaração incondicional da constitucionalidade do disposto no art.71, §º da Lei de Licitações, é de ser afastada, in casu a responsabilidade subsidiária do Estado do Acre, já que o seu teor dispõe o seguinte: 'a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis'". Frisa que "[[...] é indubitável que o decisum afasta a incidência do art. 71, da Lei nº 8.666/93, art. 373, I, da Lei nº 13.105/15 e 818, I, do Decreto-Lei nº 5452/43, com redação dada pela Lei nº 13.467/17." Apesar das argumentações ventiladas pelo(a) recorrente, não há como se processar a revista quanto ao tema em questão, em face da ausência de prequestionamento, porquanto, em que pese se tratar de matéria de ordem pública, deve haver necessariamente o preenchimento desse pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, em virtude de sua natureza de apelo extraordinário. Nesse sentido, transcreve-se o teor da OJ n. 62 da SBDI-1 e das Súmulas n. 153 e 297, todas do e. TST, acerca da necessidade do prequestionamento ainda que seja de ordem pública a matéria articulada no recurso de revista, "in verbis": "OJ n. 62 da SDI-1. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE EM APELO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. NECESSIDADE, AINDA QUE SE TRATE DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA (republicada em decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2010. É necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incompetência absoluta." "Súmula nº 153 do TST. PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27)." "Súmula nº 297 do TST. PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração." Logo, nega-se seguimento ao recurso de revista, no particular, em razão da referida ausência de prequestionamento. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula ns. 219, 331 e 363 do egrégio Tribunal Superior do Trabalho. - violação ao(s) artigo(s) 5º, II e XXI, c/c o § 2º e § 6º, e 37, §6°, da Constituição Federal; - violação ao artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/93 ; artigos 15, 373, inciso I e 927 do CPC; artigos 769 e 818, inciso I, da CLT e 16 da Lei 7.394/85. - divergência jurisprudencial: para fundamentar sua(s) tese(s), colaciona aresto(s) do(s) e. TST e do e. STF; - indica contrariedade ao julgamento proferido pelo e. STF na ADC nº 16 e Recurso Extraordinário nº 760.931; Sustenta que "Ao contrário da condenação imposta, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Estado do Acre pelas obrigações trabalhistas da 1ª Reclamada, uma vez que essa empresa foi contratada mediante regular processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/1993". Aduz que "(...) o v. Acórdão recorrido não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração." Afirma que "(...) não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há que se falar em omissão, negligência ou responsabilidade subsidiária do Ente Público." Enfatiza que "(...) a teor do julgamento na ADC nº16 e repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 760.931, hoje prevalece no STF a interpretação no sentido de que é do reclamante o ônus de comprovar a conduta culposa da Administração. Noutras palavras, eventual condenação em face do ora recorrente depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado." Alega que "(...) está cabalmente demonstrado o error in judicando, haja vista o tribunal ter atribuído ao Reclamado, ora Recorrente, o ônus de comprovar as medidas de fiscalização, ignorando a orientação hoje pacífica no Supremo Tribunal Federal." Em que pesem as argumentações do recorrente, a presente revista não merece ser processada. No acórdão recorrido se decidiu em sintonia com a Súmula n. 331, V, do e. TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula n. 333/TST), conforme a seguinte transcrição (Id f49a8cd ): "Com efeito, verifico que no caso apreço, embora o ente público alegue que realizou a fiscalização do contrato, não há nenhuma prova nos autos neste sentido, uma vez comprovado que "Estado do Acre não teve o cuidado necessário de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela empresa terceirizada em relação aos seus empregados, sendo certo que o tomador dos serviços (Estado do Acre) indiscutivelmente foi beneficiário indireto do labor desempenhado pela demandante"; que houve verba trabalhista inadimplida pela terceirizada (não há provas do recolhimento do FGTS durante o tempo de duração do contrato de trabalho da Reclamante), e ao não desempenhar a fiscalização da forma devida "assumiu o risco de ser chamado a responder subsidiariamente no caso de a empresa contratada não cumprir com a sua responsabilidade quanto às obrigações pecuniárias decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados, por evidente culpa in vigilando". De fato, o Recorrente não colacionou aos autos qualquer medida efetiva de fiscalização no decorrer do contrato de prestação de serviços, revelando de forma manifesta a sua culpa "in vigilando". A própria legislação em que se apoia a defesa do Reclamado impõe ao ente público o dever de zelo e fiscalização pelo acompanhamento da execução do contrato, conforme arts. 58, III, 66 e 67, 116, § 3º, da Lei n. 8.666/93: Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução. Art. 66 - O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes (...), respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Art. 116 - (...) § 3º - As parcelas do convênio (...) ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes. Frise-se, em relação ao ônus da prova, que a inversão do encargo é entendimento firmado pelo TST, com base no princípio da aptidão da prova. Em que pese a interpretação do art. 71 da Lei n. 8.666/93 (declarado constitucional pelo STF) torne inadmissível a responsabilização da Administração pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos Serviços por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, os arts.58, III, e 67, § 1º, da Lei n. 8.666/93 impõem à administração o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação. Ademais, o julgamento do RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, reafirmando a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93 também não impacta no entendimento que ora se descortina, considerando que está sendo demonstrada a ausência de fiscalização da relação entre a Reclamante e a 1ª Reclamada pelo ente público. Como visto, há diversas ferramentas para que o tomador de serviços gerencie a apta fiscalização do contrato de terceirização a fim de evitar que o trabalhador seja lesado pela má gestão da empregadora, já que o ônus da atividade empresarial não pode recair sobre o empregado. No litígio em exame, é o Estado do Acre que detém melhores condições de apresentar provas reais e contundentes acerca da relação havida entre as partes, uma vez que os documentos relativos ao processo de contratação e fiscalização encontram-se em suas mãos e não com a Reclamante. Contudo, verifico que o Recorrente não cumpriu com o encargo previsto, uma vez que, repita-se, ficou comprovado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Assim, no entender desta Relatoria, ficou demonstrado nos autos a inexistência de fiscalização do contrato de serviços, o que autoriza a responsabilização do ente público, em observância à citada jurisprudência do TST, alicerçada na Súmula n. 331, V, que cito: "331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (g.n.)". Portanto, nego provimento ao apelo." Portanto, nega-se seguimento a este apelo de natureza extraordinária, em virtude do disposto na Súmula n. 333 do e. TST. CONCLUSÃO Ante o exposto, nega-se seguimento ao presente recurso de revista, em virtude da ausência dos requisitos de sua admissibilidade elencados nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. (...). (fls. 1206/1212). O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT. Ao exame. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto. Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122). III - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) 2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Recorrente sustenta que a decisão recorrida extrapolou os limites do julgamento proferido pelo excelso Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16/DF, na medida em que no referido julgamento reconheceu a constitucionalidade do art. 71,§1º da Lei n. 8.666/93, que por sua vez, afasta a responsabilização da administração pública em relação aos débitos não adimplidos pela empresa prestadora de serviços. Enfatiza que a terceirizada foi contratada após regular procedimento licitatório nos exatos termos da Lei nº 8.666/93, cujo artigo 71, §1º, o que afasta qualquer possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público em relação aos encargos trabalhistas. Destaca que não poderá haver generalização dos casos, devendo se investigar com rigor se a inadimplência tem causa a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público competente, o que não se configura no caso dos autos. Aduz que a decisão "(...)tratou a responsabilidade subsidiária como consequência automática do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, ao singelo fundamento de que o Estado não produziu prova". Alega que apresentou documentos que comprovam a efetiva fiscalização do contrato, na medida em que salienta ser do Autor o ônus constitutivo do direito. Analiso. Primeiramente, cumpre consignar ser incontroversa nos autos a relação contratual mantida pelo Recorrente com a terceirizada (responsável principal). Nesse contexto, saliente-se que o tomador de serviços, no caso o Estado do Acre, assume o encargo de não apenas realizar procedimento licitatório para selecionar a empresa idônea ao cumprimento do objeto do contrato, mas também de acompanhar diretamente a sua execução, fiscalizando inclusive o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, na diretriz do entendimento consagrado pelo excelso Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16, a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando demonstrada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Desse modo, comprovada a culpa do ente público quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada (culpa "in vigilando"), relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, remanesce a responsabilidade subsidiária daquele. Vale dizer, responsabilizar-se-á o ente integrante da Administração Pública direta ou indireta, sem que haja afronta ao art. 71 da Lei n. 8.66693. Neste sentido, é o entendimento deste Regional: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA "IN ELIGENDO" E "IN VIGILANDO". SÚMULA N. 331/TST. Restando incontroversa a contratação de serviços terceirizados e caracterizada a culpa "in vigilando" do ente público beneficiário final da mão de obra empregada, deve este responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa empregadora, em conformidade com o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n. 331, item V, do TST, descabendo falar em violação ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93." (RO - XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX, 1ª Turma, Relator: Juiz Convocado Afrânio Viana Gonçalves, Data do Julgamento: 8-11-2016). Este entendimento também repousa pacífico no TST: "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

I. O Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público, porque constatou a omissão do tomador dos serviços na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora como empregadora, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST II. Recurso de revista de que não se conhece." (TST - RR: 4603520125060014, Data de Julgamento: 02/12/2015, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015). Assim, verifico que o Juízo de primeiro grau reconheceu a responsabilidade subsidiária do ora Recorrente, porquanto considerou a inexistência de prova nos autos em relação a fiscalização do contrato por parte do ente público, conforme se infere do seguinte excerto da decisão (ID. f5a0e5- fls. 3-14): "TERCEIRIZAÇÃO - TOMADOR DO SERVIÇO - CULPA IN VIGILANDO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA RECONHECIDA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS - NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS - EFEITOS (...) Analiso a matéria. Não há prova consistente nestes autos a fim de demonstrar que o ESTADO DO ACRE teve a cautela necessária de contratar, ainda que por meio de regular processo licitatório, uma empresa com saúde financeira suficiente para honrar suas dívidas em caso de algum percalço, ônus probatório que era seu, a teor do disposto no art. 373, II, da Lei Adjetiva Civil. Nesse sentido, não colacionou nos autos o contrato social da sua terceirizada para aferição de tal saúde financeira, o que gera dúvidas se realmente fiscalizou tal relevante circunstância ou apenas se contentou com o menor preço oferecido no certame licitatório, que é o que normalmente tem ocorrido nestes casos. Ou seja, tratando-se de processo licitatório sério e responsável era necessário que o órgão contratante exigisse da prestadora de serviço terceirizado comprovação da qualificação econômica compatível com o valor final do respectivo contrato administrativo1, o que não restou demonstrado pelo Estado do Acre, cujo ônus era seu. Da mesma forma, a ausência da planilha de custos e formação de preços exigida pelo anexo III, da Instrução Normativa 02/2008, também deixa dúvida se a proposta apresentada pela [NOME]. [NOME] verdadeiramente seria suficiente para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida, como exige o art. 29 da IN 02/2008, que regulamentou o art. 44, § 3º, da Lei n. 8.666/93. Por conseguinte, aceitando uma empresa sem recursos financeiros para assumir eventual dívida trabalhista o Estado do Acre acabou assumindo o risco de responder subsidiariamente, pois evidente a sua responsabilidade no caso (direta ou indireta), por omissão, seja no ato de melhor investigar a saúde financeira da sua terceirizada quando dos procedimentos licitatórios, seja na falta de fiscalização séria e eficiente no decorrer do respectivo contrato administrativo. O único documento apresentado pelo Estado do Acre (contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados) não serve para provar a efetiva fiscalização do aporte econômico-financeiro da terceirizada, a qual deveria ter sido aferida quando dos procedimentos licitatórios (abertura e análise das propostas e das garantias apresentadas pelas empresas postulantes). Lembre-se que a fiscalização deve ser feita de modo preventivo e permanente em torno do cumprimento dos direitos trabalhistas básicos, não se equiparando como tal o simples ato de rescisão do respectivo contrato administrativo após denúncia de atraso salarial e/ou outros descumprimentos assumidos contratualmente. E nem se diga que a abertura de conta vinculada para bloqueio mensal de percentual fixo (provisionamento) atue, por si só, como elemento que satisfaça a exigência legal da fiscalização. Pode, quando muito, garantir o pagamento de eventuais direitos não solvidos pela empresa parceira no curso do contrato administrativo, como é o caso dos autos. Com efeito, o Estado do Acre e a empresa F. R. OLIVEIRA LIMPEZA & CONSTRUÇÃO LTDA-ME (nova denominação dada à J. F. R. por conta da alteração promovida na JUCEAC em 09.09.20) firmaram o Termo de Acordo Extrajudicial n. 389/17 (Id. 59a8540), datado de 14.07.22, no sentido de descontar das faturas mensais os valores correspondentes aos débitos da terceirizada para com seus empregados, em cuja transação o Estado passou a se responsabilizar pelo pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas não quitadas pela empresa parceira, inclusive a quitação do TRCT dos empregados deligados, conforme previsto na cláusula 1ª. Acresça-se que a citada transação prevê expressamente o provisionamento de 1/12 do montante da fatura devida a fim de garantir o pagamento futuro das férias + 1/3, dos 13º salários, da multa de 40% do FGTS, dos encargos sociais e das contribuições previdenciárias, com o depósito da respectiva quantia na conta vinculada do contrato administrativo, com efeitos a partir da competência de junho de 2022, conforme noticia a Cláusula 8ª, sendo que o parágrafo primeiro evidencia a obrigação de o Estado reter e pagar diretamente aos empregados da terceirizada quando não cumprida a obrigação por parte da mesma, por meio da livre movimentação dos valores constantes na referida conta vinculada. Como corolário lógico, percebe-se que o Estado do Acre acabou assumindo (direta ou indiretamente) a responsabilidade subsidiária negada na sua contestação. Ora, se o Estado do Acre somente se atentou para as pendências trabalhistas da empresa parceira no dia em que formalizou o mencionado acordo (datado de 14.07.22) e se o extrato do FGTS apresentado pela reclamante demonstra, à saciedade, que nunca houve nenhum depósito na sua conta, lembrandose que o contrato de trabalho estava em andamento desde 19.02.20, tal circunstância é mais do que esclarecedora a fim de demonstrar a falha na fiscalização e, pois, a culpa in vigilando. Nesse sentido, pergunta-se: se assumiu tal responsabilidade, por que ainda existem débitos relacionados ao FGTS e respectiva multa, sobretudo quando tal verba trabalhista fez parte do rol dos direitos básicos que deveriam ser garantidos pela transação? Só há uma resposta lógica ao questionamento: o Estado do Acre não fiscalizou corretamente sua parceira, apesar da transação implementada entre os convenentes e da existência de setor específico para acompanhar esse tipo de contrato (o Departamento de Terceirização), conforme dispõe a Cláusula 3ª. Logo, a total ausência de depósitos do FGTS durante o tempo de duração do contrato de trabalho da reclamante (de 19.02.2020 a 23.07.2022 - vide extrato de Id. eda1fc9) é o quanto basta para demonstrar a falta de uma fiscalização preventiva e eficiente por parte do Estado do Acre, na medida em que seria impossível a empresa terceirizada conseguir certidão negativa de débitos do FGTS, pela simples razão de que o referido extrato noticia a ausência da regularidade dos depósitos a partir da contratação da vindicante. Aplicável ao caso vertente dos autos a teoria geral da responsabilidade por culpa in eligendo, diante "[...] da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou o adimplemento de uma obrigação"2, visto que o Estado do Acre elegeu um setor responsável para o acompanhamento e a fiscalização do contrato administrativo firmado com a [NOME]. [NOME] ([NOME]), cujo Departamento mostrou-se ineficiente. Aplicável ainda a culpa in vigilando, pois o Estado do Acre não teve o cuidado necessário de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela empresa terceirizada em relação aos seus empregados, sendo certo que o tomador dos serviços (Estado do Acre) indiscutivelmente foi beneficiário indireto do labor desempenhado pela demandante. É consabido que não é só a ação que produz danos, pois a omissão do agente público pode causar prejuízos não só ao administrado como para a própria organização (estrutura) governamental como um todo. Segundo o escólio de [NOME]: (...) Mister trazer à baila os ensinamentos do mestre [NOME]4 que, sobre o assunto, assim se manifesta: (...) Portanto, durante a execução do contrato administrativo firmado com a J. F. R. cabia ao tomador dos serviços a obrigação de fiscalizar se as obrigações trabalhistas e previdenciárias estavam sendo religiosamente cumpridas pela empresa terceirizada, sendo certo que era direito seu exigir a comprovação de tais encargos mensalmente e como condição para liberação dos respectivos repasses. Não o fazendo (daí a sua negligência), assumiu o risco de ser chamado a responder subsidiariamente no caso de a empresa contratada não cumprir com a sua responsabilidade quanto às obrigações pecuniárias decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados, por evidente culpa in vigilando. Cabível, portanto, ao caso vertente dos autos, os precisos termos do artigo 186 do CCB/02, diante da autorização concedida pelo § único do art. 8º da CLT. O disposto no artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, com a redação conferida pela Lei 9.032/95, não pode ser interpretado no sentido de impedir a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços terceirizados, muito menos pode ser interpretado de forma isolada, como pretendido pelo Estado do Acre, sob pena de desconsideração do ordenamento jurídico trabalhista (o qual tem o princípio protetor como a sua espinha dorsal), além de ferir de morte os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito. Admitir-se tal interpretação equivale chancelar verdadeiro absurdo: a subversão da teoria da responsabilidade civil, bem como a aniquilação dos princípios fundamentais preconizados pela Carta Magna, como mencionado em linhas pretéritas, em face da concessão de verdadeira anistia ao ente público, na medida em que ficará exonerado de qualquer responsabilidade, mesmo quando negligente na fiscalização dos contratos administrativos de terceirização. Da mesma forma, a excludente de responsabilidade sustentada na referida interpretação criaria uma situação absurda, injusta e desumana, para não dizer canhestra, na medida em que, sob o manto do processo licitatório como fator impeditivo da responsabilidade subsidiária (no qual a realidade tem demonstrado que a administração pública não se preocupa em aferir com seriedade a saúde financeira da empresa contratada) terceiriza serviços (normalmente para empresa sem idoneidade financeira alguma) deixando de fazer a imprescindível fiscalização sobre a regularidade dos direitos trabalhistas e previdenciários, fazendo com que os riscos, finalisticamente falando, recaiam apenas sobre a parte mais fraca da corrente: o trabalhador. E pior: normalmente a empresa contratada acaba recebendo o repasse integral, obtendo o lucro almejado, sem que tenha cumprido com as suas obrigações. Essa é a realidade verificada na grande maioria dos processos nos quais se discute o referido tema. Só não vê quem não quer! Pontue-se que a nova redação conferida pela Lei 9.032/95 ao art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93, estabeleceu ressalva expressa sobre a responsabilidade do pagamento dos créditos previdenciários, sendo possível, a partir de então, a cobrança (do ente público contratante) dos encargos previdenciários decorrentes da execução do respectivo contrato administrativo. ]Se há possibilidade de cobrança dos encargos previdenciários, e de forma solidária (como previsto na mencionada lei), com maior razão poderá ser cobrado do tomador dos serviços o pagamento dos direitos trabalhistas não honrados pela empresa terceirizada, em razão da natureza preferencial e absoluta de que gozam os salários frente a outros créditos, sendo certo que tal situação responde ainda ao cânone inserto no artigo 186 do CCB/02, além de estar em perfeita sintonia com os princípios que fundamentam toda a estrutura da nossa Constituição Federal (da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho). Oportuno ainda ressaltar que o artigo 675 da Lei 8.666/93 é taxativo ao impor à Administração Pública a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos por ela firmados, sendo lógico que se assim não o fizer incorrerá na culpa in vigilando, com a sua consequente (e necessária) responsabilização subsidiária, diante da incidência supletiva do artigo 186 do CCB/02 em face do permissivo constante do artigo 8º da CLT. É certo que o STF, quando da apreciação da ADC n. 16, acabou declarando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.8.666/93, sob o argumento da inexistência de violação do disposto no art. 37, § 6º, da CF, na medida em que tal dispositivo refere-se à responsabilidade extracontratual, concluindo que não haveria responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas deixados pela empresa terceirizada pela simples inadimplência deste. Logo, depreende-se do julgamento do STF que a Administração Pública não pode ser responsabilizada sob o fundamento da mera inadimplência do prestador dos serviços terceirizados (o empregador), havendo necessidade de demonstrar, em cada caso concreto, a ocorrência de ação ou omissão do ente público na fiscalização do respectivo contrato administrativo firmado com tal empresa, ocasião em que restará estabelecida a sua responsabilidade, por culpa in vigilando. Chega-se a tal ilação em face do pronunciamento do Ministro Cezar Peluso (retirado do sítio do Supremo Tribunal Federal), no qual afirmou que o provimento exarado "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", afirmando, por fim, que "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público. O que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União". Assim, entendo plenamente aplicável os precisos termos da pacificação jurisprudencial do C. TST sobre o tema em discussão (súmula 331, IV, V e VI), a qual prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando o respectivo ente público mostra-se negligente na obrigação de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com empresa terceirizada que não honra os direitos trabalhistas e previdenciários de seus empregados, incorrendo, portanto, em culpa in vigilando. A jurisprudência do Eg. TRT/14 é uníssona a respeito: (...) A realidade fática demonstrada nestes autos é suficientemente clara em demonstrar que o Estado do Acre não fez a efetiva (e séria) fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de sua contratada, sobretudo quando havia um acordo extrajudicial que objetivava minimizar tais riscos, sendo certo que a própria pendência em relação aos depósitos do FGTS evidencia tal realidade fática. O contexto probatório produzido nestes autos também evidencia que o Estado do Acre contratou empresa sem qualquer saúde financeira para garantir o respectivo contrato administrativo, o que revela que a efetiva e séria fiscalização não foi implementada desde o julgamento das propostas, como meio de afastar qualquer possibilidade de apresentação de preços manifestamente inexequíveis (art. 29, IV, § 1º, IN 02/2008), lembrando-se uma vez mais que também inexiste nos autos a planilha de custos e formação de preços exigida no anexo III da respectiva Instrução Normativa. Neste caso, cabia ao ente público o ônus da demonstração do regular cumprimento de suas obrigações legais, pois assim impõe o art. 67 da Lei n. 8.666/93, por se tratar de fato impeditivo do direito à sua condenação como devedor subsidiário, nos termos do artigo 818, II, CLT c/c art. 373, II, da Lei Adjetiva Civil, até porque não é crível exigir que o demandante fizesse prova do fato negativo ou que tivesse condições de produzir provas documentais, das quais jamais teria acesso (aplicação do princípio da aptidão para a prova). Quanto ao tema relativo ao ônus da prova, a SDI-1 do c. TST firmou entendimento no sentido de que, in verbis: (...) Pontue-se: a responsabilidade do Estado do Acre pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela J. F. R. não é decorrente de um contrato de trabalho diretamente mantido com a reclamante (e nem poderia ser, pois não é empregadora da mesma), tratando-se, na verdade, de simples consequência da culpa in vigilando, fato que acarreta a sua responsabilização subsidiária. Oportuno salientar que a responsabilidade subsidiária atribuída ao tomador dos serviços é patrimonial. Logo, abrange a totalidade dos direitos devidos pela devedora principal (terceirizada), independentemente do seu título ou natureza. De corolário, fica reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado do Acre em relação a tudo aquilo que vier a ser deferido nesta sentença, na medida em que deveria ter agido e não o fez, ou agiu mal ou extemporaneamente, sendo certo que os fundamentos ora expendidos não afrontam nenhum dos dispositivos legais elencados pela mesma (constitucional ou infraconstitucional), ainda mais quando se sabe que a jurisprudência dos Tribunais é fonte do Direito. O entendimento ora firmado não implica em desrespeito à independência dos Poderes, muito menos importa em legislar sobre matéria de competência da União, na medida em que, frise-se, a responsabilidade subsidiária imposta ao Estado do Acre é decorrente da culpa in vigilando, cuja responsabilidade está amparada pelos artigos 927 e 186 do CCB/02. De acordo com os dispositivos legais citados, e com espeque no princípio da restituição integral, o responsável subsidiário arcará com todos os débitos originariamente devidos pelo seu prestador de serviço, sem qualquer exceção. Logo, a responsabilidade do tomador é meramente indenizatória, decorrente daquela conversão natural, e sempre subsidiária. O benefício de ordem fica acolhido nos seguintes termos: não sendo encontrados bens da empresa terceirizada e/ou de seus respectivos sócios, a execução será direcionada de imediato ao responsável subsidiário. Por fim, e quanto ao direito reivindicado, o acervo probatório revela a inexistência de depósitos do FGTS durante o período de duração do contrato de trabalho da reclamante (Id. eda1fc9), o qual perdurou de 19.02.2020 a 23.07.22, o mesmo ocorrendo em relação à multa dos 40%, sendo oportuno ressaltar que o respectivo extrato está datado de 11.01.23, portanto atualizado. Com efeito, as contribuições ao FGTS são de direito público, por decorrerem de preceito legal. Assim, por representarem uma obrigação imposta por lei, imperativa em sua essência, ao empregador cabe a prova dos recolhimentos habituais quanto ao referido instituto jurídico, bastando que a autora prove a existência de um contrato de emprego (fato constitutivo provado nestes autos), para que o encargo legal incida ao empregador. Como já mencionado, o extrato do FGTS colacionado aos autos demonstra que a reclamada não cumpriu integralmente a sua obrigação de fazer durante o contrato de trabalho mantido com a reclamante, pois tal documento demonstra que todas as competências encontram-se pendentes. O referido extrato também prova que a multa dos 40% do FGTS não foi depositada. Por conseguinte, não havendo prova do cumprimento da obrigação de fazer em relação aos depósitos do FGTS em aberto e da multa de 40%, condeno a reclamada (e de forma subsidiária o Estado do Acre) a regularizar os depósitos do período indicado, bem como da respectiva multa dos 40%, cuja obrigação de fazer deverá ser implementada no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado, independentemente de intimação específica, sob pena de pagamento substitutivo (e indenizatório) correspondentemente ao período contratual, oficiando-se à CEF e ao TCE /AC para as medidas repressoras e indenizatórias cabíveis na espécie. Lembre-se uma vez mais que a responsabilidade subsidiária atribuída ao tomador dos serviços é patrimonial. Assim, abrange a totalidade dos direitos devidos pela devedora principal (terceirizada) independentemente do seu título ou natureza." Com efeito, verifico que no caso apreço, embora o ente público alegue que realizou a fiscalização do contrato, não há nenhuma prova nos autos neste sentido, uma vez comprovado que "Estado do Acre não teve o cuidado necessário de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela empresa terceirizada em relação aos seus empregados, sendo certo que o tomador dos serviços (Estado do Acre) indiscutivelmente foi beneficiário indireto do labor desempenhado pela demandante"; que houve verba trabalhista inadimplida pela terceirizada (não há provas do recolhimento do FGTS durante o tempo de duração do contrato de trabalho da Reclamante), e ao não desempenhar a fiscalização da forma devida "assumiu o risco de ser chamado a responder subsidiariamente no caso de a empresa contratada não cumprir com a sua responsabilidade quanto às obrigações pecuniárias decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados, por evidente culpa in vigilando". De fato, o Recorrente não colacionou aos autos qualquer medida efetiva de fiscalização no decorrer do contrato de prestação de serviços, revelando de forma manifesta a sua culpa "in vigilando". A própria legislação em que se apoia a defesa do Reclamado impõe ao ente público o dever de zelo e fiscalização pelo acompanhamento da execução do contrato, conforme arts. 58, III, 66 e 67, 116, § 3º, da Lei n. 8.666/93: Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução. Art. 66 - O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes (...), respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Art. 116 - (...) § 3º - As parcelas do convênio (...) ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes. Frise-se, em relação ao ônus da prova, que a inversão do encargo é entendimento firmado pelo TST, com base no princípio da aptidão da prova. Em que pese a interpretação do art. 71 da Lei n. 8.666/93 (declarado constitucional pelo STF) torne inadmissível a responsabilização da Administração pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos Serviços por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, os arts.58, III, e 67, § 1º, da Lei n. 8.666/93 impõem à administração o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação. Ademais, o julgamento do RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, reafirmando a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93 também não impacta no entendimento que ora se descortina, considerando que está sendo demonstrada a ausência de fiscalização da relação entre a Reclamante e a 1ª Reclamada pelo ente público. Como visto, há diversas ferramentas para que o tomador de serviços gerencie a apta fiscalização do contrato de terceirização a fim de evitar que o trabalhador seja lesado pela má gestão da empregadora, já que o ônus da atividade empresarial não pode recair sobre o empregado. No litígio em exame, é o Estado do Acre que detém melhores condições de apresentar provas reais e contundentes acerca da relação havida entre as partes, uma vez que os documentos relativos ao processo de contratação e fiscalização encontram-se em suas mãos e não com a Reclamante. Contudo, verifico que o Recorrente não cumpriu com o encargo previsto, uma vez que, repita-se, ficou comprovado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Assim, no entender desta Relatoria, ficou demonstrado nos autos a inexistência de fiscalização do contrato de serviços, o que autoriza a responsabilização do ente público, em observância à citada jurisprudência do TST, alicerçada na Súmula n. 331, V, que cito: "331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (g.n.)". Portanto, nego provimento ao apelo. (...). (fls. 1081/1089 – grifo nosso). O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Com efeito, verifico que no caso apreço, embora o ente público alegue que realizou a fiscalização do contrato, não há nenhuma prova nos autos neste sentido, uma vez comprovado que "Estado do Acre não teve o cuidado necessário de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela empresa terceirizada em relação aos seus empregados, sendo certo que o tomador dos serviços (Estado do Acre) indiscutivelmente foi beneficiário indireto do labor desempenhado pela demandante"; que houve verba trabalhista inadimplida pela terceirizada (não há provas do recolhimento do FGTS durante o tempo de duração do contrato de trabalho da Reclamante), e ao não desempenhar a fiscalização da forma devida "assumiu o risco de ser chamado a responder subsidiariamente no caso de a empresa contratada não cumprir com a sua responsabilidade quanto às obrigações pecuniárias decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados, por evidente culpa in vigilando". De fato, o Recorrente não colacionou aos autos qualquer medida efetiva de fiscalização no decorrer do contrato de prestação de serviços, revelando de forma manifesta a sua culpa "in vigilando". (...) Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a [EMPRESA] que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II – dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122) ; e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)