Responsabilidade de Ente Público em Terceirização: TST decide que trabalhador deve provar culpa, não há inversão

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/rdg I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE BOTUCATU) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE BOTUCATU) – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso dos autos, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da [NOME]. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da [NOME] por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 13305-75.2016.5.15.0025 , em que é Recorrente(s) HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE BOTUCATU e são Recorrido(s)S [RÉ] e [RÉ] COMÉRCIO DE MATERIAIS DE SEGURANÇA, SERVIÇOS DE PORTARIA E LIMPEZA LTDA. - EPP . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo do segundo reclamado (fls. 455/466). O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 469/481. Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 505/507, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 525/526).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls. 505/507), sob os seguintes fundamentos: “Na hipótese, a Turma consignou que ‘o TRT registrou, de forma expressa, a culpa in vigilando da [NOME]’. Nesse contexto, a conclusão desta Turma não contraria o entendimento firmado no RE 760.931 - leading case - Tema 246 da tabela de repercussão geral, uma vez que a responsabilidade subsidiária imputada à [NOME] não foi automática, mas decorrente da configuração da sua conduta culposa, consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional e insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Dessa forma, não é o caso de se exercer o juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC), razão pela qual os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência do TST.” O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da [NOME]. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da [NOME] por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA Aduz o reclamante ter havido equívoco do MM. Juízo originário ao não qualificar a segunda ré como responsável subsidiária. Assiste razão ao recorrente. De plano, friso que a segunda reclamada em sede de contestação (id6172814) não negou a prestação de serviços pelo reclamante em suas dependências, limitando-se a tecer a tese da impossibilidade de responsabilização subsidiária diante da recente r. decisão do E. STF, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que concluiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º da lei 8.666/93. Neste sentido, conclui-se que a segunda ré não ofertou impugnação específica sobre a questão fática debatida nos presentes autos. Na hipótese, a questão deve basear-se na teoria civilista da obrigação de indenizar, segundo a qual a responsabilidade subsidiária da recorrida tem origem na negligência na contratação (culpa ‘in eligendo’) e na fiscalização (culpa ‘in vigilando’) da contratada. Faticamente, demonstrado restou que a segunda reclamada enredou-se em uma contratação de uma empreiteira inidônea, resultando a condição de tomadora de serviço, beneficiando-se da prestação de serviços do obreiro. Neste sentido configura-se uma relação jurídica secundária de fato, a estabelecer contornos de responsabilidade (pelo error in eligendo e/ou in vigilando) na forma do inciso IV, da Súmula 331 do C. TST. Ademais disto, é incontroversa a contratação da intermediária, contratante do obreiro (id 863906e e 76cfc09). A contratação por interposta pessoa, ainda que lícita, implica a responsabilidade do tomador de serviços uma vez que este se beneficia da utilidade patrimonial do labor humano, equiparando-se o empregador intermediário à figura de preposto (art. 1521, III do CC/1916 e 932, III do CC/2002). Ambos, coligados para uma contratação de natureza triangular, são responsáveis em diferentes medidas pelas lesões resultantes do contrato experimentadas pelo laborista na forma do art. 159 do CC/1916 e 198 c.c. 933 do CC/2002, base legal constitucionalmente recepcionada (art. 5º, II, da CRFB/88) do inciso IV, da Súmula 331 do C. TST. Quanto ao argumento impeditivo ligado ao § 1º do art. 71 da Lei 8666/93 (Lei de Licitações), temos que demonstrado nos autos que a contratação se deu através de Licitação na modalidade pregão eletrônico, sendo certo que esta se presume regular como ato jurídico-administrativo que é. Neste diapasão não há falar em error in eligendo, mormente se considerarmos que a dita lei foi promulgada exatamente para evitá-lo. Ocorre que melhor sorte não ampara a recorrida no âmbito do error in vigilando. A não transferência à segunda ré da responsabilidade do contratado, prevista no § 1º do art. 71 da mencionada lei, pressupõe, como resultado de uma interpretação harmônica e sistemática, que tenha levado a efeito não apenas a licitação regular, mas também se desonerado esta do dever de fiscalizar previsto no art. 58, III, e 67 da norma. Não há nos autos prova alguma da efetiva fiscalização quanto a execução do contrato e o inadimplemento em si coloca em evidência o error in vigilando, sendo absolutamente desnecessário tecer maiores esclarecimentos quanto a discussão sobre quem detinha tal obrigação, pois óbvio ululante que não há elementos capazes de afastar o encargo da tomadora. Assim, não pode pretender a entidade recorrente a aplicação de dispositivo que lhe desonera, quando deixou de demonstrar que se desincumbiu do dever de fiscalizar que é, em última análise, pressuposto jurídico do efeito impeditivo pretendido (art. 373, II, do CPC/15). Isto porque no id d32ac63 não foram juntados documentos individualizados do reclamante que comprovassem o correto recebimento das verbas trabalhistas pelo empregado. Pelo contrário, o ente público limitou-se a juntar documentos genéricos, tais como comprovantes de recolhimentos de FGTS e guias GPS que não necessariamente se referem aos trabalhadores que se ativavam em seus postos. Assim, evidenciado o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, as contratantes devem suportar as consequências da responsabilidade subsidiária. Registre-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária alcança todos os créditos como decorrência do instituto da subsidiariedade em si. Neste sentido não há falar em aplicabilidade por analogia do entendimento consubstanciado na Súmula nº 363, do C. TST. Reforma-se o r. decisório para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada sobre todos os créditos deferidos nessa reclamação trabalhista.”. (fls. 364/366 – destaques acrescidos). Como se verifica, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação e dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o segundo reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir o ente público ( ESTADO DE SÃO PAULO ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público ( ESTADO DE SÃO PAULO ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)