Responsabilidade da Administração Pública: Quem deve provar a culpa na fiscalização do contrato de trabalho?

ACÓRDÃO Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMACC/gm/mda AGRAVO INTERPOSTO CONTRA

DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. Os argumentos apresentados nas razões do agravo são suficientes para demonstrar a contrariedade à Súmula 331, V, do TST apta a ensejar a admissibilidade dos embargos. Agravo conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS 126 E 331, V, DO TST NÃO CONFIGURADAS. Discute-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa prestadora de serviços e da tomadora de serviços. A questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 – correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. Nesse contexto, não procede a alegação de processamento dos embargos por divergência jurisprudencial, quanto aos arestos apresentados de forma válida. Neles se atribui à Administração Pública o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada (prestadora de serviço), em contraste com precedente vinculante. Nesse quadro, não há divergência jurisprudencial atual e específica, nem se verifica a alegada má aplicação do entendimento preconizado no item V da Súmula 331 do TST. Também não se verifica possível contrariedade à Súmula 126 do TST. A conclusão adotada no acórdão embargado foi obtida a partir dos elementos contidos no acórdão do Tribunal Regional, dos quais se extraiu que a caracterização da conduta culposa da contratante (tomadora de serviços) derivou da presunção de culpa e do simples inadimplemento, em descompasso com a tese firmada em precedente de observância obrigatória. Assim, o acórdão embargado, da forma como proferido, encontra-se em consonância com a decisão vinculante do STF e com a Súmula 331, V, do TST, o que inviabiliza o conhecimento do recurso de embargos, nos exatos termos do artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST- E-ED-RR - 1652-13.2016.5.20.0001 , em que é Embargante [NOME] e são Embargadas CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS . A Presidência da Quarta Turma deste Tribunal negou seguimento ao recurso de embargos interposto por [NOME], ao entendimento de que não cabe, em sede de embargos, rediscutir admissibilidade do recurso de revista e que o acórdão turmário está em consonância com a Súmula 331, V, desta Corte e com a tese fixada no RE nº 760.931/DF (Tema 246 da repercussão geral), inexistindo negativa de prestação jurisdicional. Dessa decisão, [NOME] interpõe agravo. Insiste na possibilidade de conhecimento e provimento do recurso de embargos quanto ao tema da negativa de prestação jurisdicional e dos óbices processuais à admissão do recurso de revista (Súmula 422 do TST, artigo 896, § 1º-A, I, e § 9º, da CLT) e quanto ao tema de mérito por violação do art. 1º, III e IV, e 5º, XXXV, da CF, divergência jurisprudencial e contrariedade às Súmulas 126 e 331, V, do TST, especialmente por entender que no acórdão do TRT ficou evidenciada a falta de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços. Também argumenta ser da administração pública o ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços. Após intimação regular, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS apresentou contrarrazões ao agravo e impugnação aos embargos. Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Em 22/4/2021, esta Subseção deu provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de embargos. Em 27/5/2021, o processo foi retirado de pauta em razão do cancelamento da sessão presencial, conforme certidão de fl. 637. Em 24/6/2021, esta Subseção decidiu retirar o processo de pauta, para aguardar em secretaria o julgamento do Tema 1.118 pelo STF.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO 1 – CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do agravo quanto à tempestividade, à representação processual e ao preparo. Conheço do agravo. 2 – MÉRITO Consoante relatado, o Ministro Presidente da Quarta Turma deste Tribunal não admitiu o recurso de embargos interposto pelo reclamante, ao entendimento de que o acórdão turmário foi proferido em consonância com a Súmula 331, V, do TST. In verbis : RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO Eis o teor do acórdão embargado, na parte que interessa: “No presente caso, conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas” (seq. 16, pág. 25). Nas razões de embargos , o Reclamante alega nulidade do acórdão turmário, por negativa de prestação jurisdicional, ao fundamento de que as omissões e contradições apontadas no julgado não foram apreciadas em sede de embargos de declaração. Assevera, também, que o recurso de revista da Petrobras não merecia conhecimento , ante o óbice do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, porque o trecho transcrito é o inteiro teor da decisão regional. Insurge-se, ainda, em face da exclusão da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público. Razão não assiste ao Reclamante. Quanto à alegação de nulidade do acórdão turmário , por negativa de prestação jurisdicional , o Reclamante sustenta a existência de omissões e contradições apontadas no julgado e que não teriam sido apreciadas em sede de embargos de declaração. Aponta violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Inicialmente, pontuo que a indicação de ofensa a preceitos constitucionais é ociosa, porquanto desatende o disciplinado no art. 894, II, da CLT. Assim constou do acórdão embargado , em decisão proferida em embargos de declaração : “No presente caso, embora alegue a existência de omissão e de contrariedade no julgado, o Reclamante não esclarece em que consistiriam tais vícios, limitando-se a demonstrar sua discordância com o julgado, ao alegar que o agravo de instrumento não poderia ter sido provido em razão do que dispõem as Súmulas nº 126 e 422 do TST e que o acórdão regional foi proferido em conformidade com o julgamento do STF na ADC 16-DF. Na verdade, o que se extrai dos embargos declaratórios é que o Reclamante pretende obter a reforma do que foi decidido, insurgindo-se contra o posicionamento adotado por esta Turma. No entanto, tal pretensão não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/15” (seq. 24, pág. 5). A decisão proferida em embargos de declaração foi taxativa ao afirmar que “ embora alegue a existência de omissão e de contrariedade no julgado, o Reclamante não esclarece em que consistiriam tais vícios ” (seq. 24, pág. 5), razão pela qual não há de se falar em ausência de fundamentação na decisão embargada. No que diz respeito aos requisitos formais do recurso de revista, observa-se que a controvérsia apresentada pelo Reclamante trata da exigência processual prevista no art. 896, § 1º-A, I, da CLT de transcrição do trecho da decisão recorrida em que se encontra prequestionada a matéria objeto da irresignação. Pretende, assim, rediscutir a correção da decisão da Turma que conheceu do recurso de revista da Petrobras. A pretensão de buscar a revisão de decisão turmária desta Corte Superior quanto ao conhecimento de seu recurso de revista não atende à finalidade dos embargos, que visam precipuamente à uniformização da jurisprudência sobre questão de mérito, a teor do art. 894, II, da CLT, e não ao controle de legalidade das decisões colegiadas quanto ao preenchimento dos pressupostos intrínsecos da revista. Pelo mesmo motivo acima, a indicação de contrariedade às Súmulas 126 e 422 do TST não rende azo ao apelo, pois tais verbetes ostentam natureza processual. Quanto à responsabilidade subsidiária, verifica-se que o entendimento veiculado no acórdão embargado segue no sentido de que a responsabilidade subsidiária da administração pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da comprovação, caso a caso, da culpa da administração pública no dever de fiscalizar a prestadora de serviços no cumprimento das obrigações contratuais e legais, ônus probatório que recai sobre o Reclamante. O acórdão turmário mostra-se, pois, em perfeita sintonia com o entendimento insculpido na Súmula 331, V, do TST, segundo o qual “ os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ”. Destaque-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, em 30/03/17, Red. Min. Luiz Fux, reafirmou a necessidade de prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva da Administração Pública na fiscalização dos contratos, mas, quanto à distribuição do ônus da prova, ficou vencida a relatora originária, Min. Rosa Weber, que sustentava que caberia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Portanto, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública é que se poderia condená-la subsidiariamente, o que não é o caso dos autos. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como na de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Assim, inviável o processamento dos embargos, pois o acórdão embargado foi proferido em consonância com a Súmula 331, V, desta Corte, razão pela qual descabe analisar os arestos apresentados para o confronto de teses. Nas razões do agravo, o reclamante insiste na possibilidade de conhecimento e provimento do recurso de embargos quanto ao tema da negativa de prestação jurisdicional e dos óbices processuais à admissão do recurso de revista (Súmula 422 do TST, artigo 896, § 1º-A, I, e § 9º, da CLT) e quanto ao tema de mérito por violação do art. 1º, III e IV, e 5º, XXXV, da CF, divergência jurisprudencial e contrariedade às Súmulas 126 e 331, V, do TST, especialmente por entender que no acórdão do TRT ficou evidenciada a falta de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços. Também argumenta ser da administração pública o ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços. Ao exame. A Turma deste Tribunal conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária. In verbis : (...) A esse respeito, consta do acórdão regional: " DA SUSTENTADA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DELA EXIGÍVEL / DA ALEGADA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL A instituição econômica da qual aqui se trata (PETROBRAS) insurge-se, de saída, contra o ato decisório (NCPC, art. 203 §1º) repelido que reconheceu sua responsabilidade "complementária" quanto à preceituação impositiva de satisfazer/remitir créditos oriundos e/ou constituídos em decorrência da relação de trabalho que subjaz ao litígio em causa, que seria prioritariamente cometida à CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL(primeira respondente), real e direta empregadora do(a) assalariado(a). Prossegue aduzindo que jamais foi a verdadeira tomadora dos serviços do recorrido, tendo em vista que se enquadra como mera dona da obra, razão pela qual a outra litisconsorte contesta a alegação formulada na exordial de que a recorrente seria a tomadora dos serviços e, portanto, responsável subsidiária dos créditos eventualmente devidos ao recorrido. Ressalte-se que o legislador disciplina a matéria de responsabilidade trabalhista expressamente, na presente hipótese da responsabilidade solidária do empreiteiro em relação aos empregados da subempreiteira (art. 455 da CLT). Data vênia, faz-se imprescindível a reforma do julgado, tendo em vista que inexiste norma trabalhista que discipline alguma espécie de responsabilidade do [NOME], já que da análise do art. 455 da CLT, extrai-se a responsabilidade solidária do empreiteiro em relação ao subempreiteiro, e não ao dono da obra, excluindo-se qualquer possibilidade de interpretação extensiva, pois se os responsáveis pela atividade legiferante não criaram norma nesse intuito, ao julgador não compete fazê-lo. Na hipótese dos autos, inexiste responsabilidade subsidiária da mesma, uma vez que na verdade, a hipótese é de [NOME], e, segundo o quanto dispõe o art. 455 da CLT, apenas e tão somente o empreiteiro principal responde de forma solidária pelo inadimplemento das obrigações por parte do subempreiteiro. Ressalte-se que a diferença básica entre o contrato de empreitada e de prestação de serviços reside no fato de que no primeiro, o fim do contrato é o resultado visado, enquanto o último tem como escopo a prestação genérica de trabalho por parte do contratado. Neste sentido, é o entendimento de [NOME] que, de forma sucinta, elucida o tema. (...) Outrossim, inexiste qualquer responsabilidade da segunda reclamada, seja solidária, seja subsidiária, atuando a Petrobrás como verdadeira dona da obra. Este é o entendimento prevalente da Corte Suprema, como mostram os acórdãos a seguir: (...) Assim, demonstrada a sua condição de dona da obra e não de tomadora dos serviços, deve a Petrobrás ser isenta de responsabilização, por estar imune a qualquer responsabilidade, seja solidária, seja subsidiária. Assim, por estas razões há de ser reformado o decisum, excluindo a responsabilidade desta Recorrente, nos termos da OJ-191 do TST. Assegura, mais à frente, que É cediço que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, veda a investidura em cargo ou emprego público sem que haja a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Ocorre que, a intenção do recorrido em responsabilizar subsidiariamente a PETROBRÁS, ente da Administração Pública indireta, pelos débitos trabalhistas de suas prestadoras de serviços, quando houver regular contratação e transcurso do contrato, nada mais é do que, uma forma de burlar a norma constitucional, priorizando o interesse privado em detrimento do interesse público. Em verdade, ao acatar a tese esposada na exordial, estar-se-ia formando um vínculo empregatício, sem o obrigatório concurso, imputando ao órgão público todos os débitos que coubessem ao real empregador, decorrente da relação laboral, o que não pode prosperar, sob pena de violação a dispositivo constitucional. Uma vez que o interesse coletivo, instrumentalizado através da Administração Pública, sobrepõe-se aos interesses individuais, inadmissíveis são os pedidos do reclamante em relação à PETROBRAS. (...) estabelecidas no edital, nada mais pode ser exigido no tocante a outras garantias de cumprimento de obrigações, especialmente com terceiros, como são os seus empregados em relação às Contratantes. O contrário, obviamente, ocasionaria verdadeira modificação das reais condições da proposta vencedora no processo licitatório, com consequente quebra do equilíbrio que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição quer preservar. Frise-se, ainda, que o artigo 173, § 1º, III, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, determina, na regência das licitações pelas Empresas Estatais que exploram atividade econômica, a observância dos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca a regra do art. 37, XXI, que concretiza, no campo das licitações, os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade e isonomia (arts. 5º e 37, caput). Prevalecendo a tese do recorrido, estar-se-ia criando um desequilíbrio entre as empresas que participaram da licitação, já que, à vencedora do certame, empresa contratada, seria ofertado benefício não previsto no edital, qual seja, a possibilidade da PETROBRAS ser responsável subsidiária dos débitos trabalhistas por ventura existentes, o que feriria dispositivo de Lei constitucional e infraconstitucional. Mais adiante aduz que A sentença recorrida foi contrária à lei federal, mais especificamente à Lei 8.666/93 (Lei de Licitações). Senão vejamos: O dispositivo legal acima referido ao tratar da responsabilidade por encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, decorrentes da execução do contrato, dispõe em seu artigo 71: (...) Como se vê, a decisão recorrida viola, frontal e literalmente, dispositivo de Lei Federal, devendo, portanto, ser reformada. Nota-se que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 acabou por afastar a responsabilidade subsidiária presumida como se via disposto na antiga redação da súmula 331 do TST. Desta forma, diante da decisão exarada pelo Supremo Tribunal, o Pleno do TST reuniu-se em 24/05/2011 para então definir uma nova redação para a Súmula 331, a qual teve modificado o seu inciso IV e acrescido outros dois incisos, ficando a sua nova redação da seguinte maneira: (...) Destarte, diante da decisão do STF, verifica-se que: 1º) Os Tribunais Trabalhistas não devem condenar subsidiariamente a Administração Pública pelo inadimplemento das prestadoras contratadas, utilizando como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93; 2º) A condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada; 3º) Estabeleceu-se, uma inversão no ônus da prova, circunstância que obrigará o empregado a provar que o órgão da Administração atuou culposamente (portanto, responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas. Nota-se, que o STF nunca declarou a inconstitucionalidade da Resolução 96/2000 do TST, e mesmo diante da constitucionalidade do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei 8666/93, não proibiu de haver a responsabilização do ente público, como tomador de serviços, a teor da Súmula 331, IV, do TST, mas somente que a condenação de forma subsidiária não poderá ser fundamentada somente no inciso citado. Por conseguinte, para imputar qualquer responsabilidade à Administração, será imprescindível adentrar no exame da culpa do administrador, demonstrando-se em que termos ele agiu em desconformidade com a norma jurídica. Caberá, assim, ao reclamante o ônus de provar fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 333, inc. I), devendo, ao menos, demonstrar a existência de uma omissão específica da Administração para fins de atrair a hipótese de responsabilização subsidiária. Por fim, cumpre destacar as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho já começaram a aplicar a Súmula com a nova redação, haja vista, na sessão de 01/06/2011, a Terceira Turma, nos autos do Processo n. 82500-08.2008.5.21.0011, utilizou a nova redação da súmula 331 para excluir a responsabilidade subsidiária da Petrobras Petróleo Brasileiro S A. em processo movido por empregado de uma prestadora de serviço, nos seguintes termos: Em face de todo o exposto, pode-se concluir que, com fulcro no entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16 e no item V da nova redação da Súmula do C. Tribunal Superior do Trabalho, a mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, pois apenas a efetiva demonstração de conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, em especial a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais, possibilitará a responsabilização subsidiária do Ente Público. Destarte, imperiosa se faz a reforma da sentença originária, a fim de que seja julgado improcedente o pleito de condenação de forma subsidiária da Petrobrás, uma vez que, restou demonstrada a fiscalização e zelo quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. Aquilata-se o desacerto pressentido. No concernente aos temas em apreço, o ilustrado MM. juízo a quo se posicionou na seguinte linha de convicção, a saber: 2.6 - DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA A jurisprudência dominante não tem dado guarida à tese da irresponsabilidade do Estado e suas entidades em face das terceirizações pactuadas. A súmula 331, por sua vez, ao fazer alusão aos entes estatais apenas reconhece a inexistência do vínculo empregatício do trabalhador com o Estado, ou suas entidades; entrementes, no tocante à responsabilidade pelos créditos trabalhistas, não o excluiu. Efetivamente, não poderia haver tal exclusão, pois se assim fosse feito estar-se-ia cometendo uma injustiça social, não estando, pois, autorizada pela Carta Magna. A responsabilidade do Estado surge em decorrência da culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de imputar à segunda entidade empresarial, a responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas aqui deferidos ao postulante, face ao seu comportamento omisso ou irregular, por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela contratada, devendo, dessa forma, responder pelas consequências do inadimplemento desta. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não pode aceitar, em um contexto de omissão, geradora de prejuízo àquele que lhe beneficiou, que possa estar ao largo de qualquer responsabilidade subsidiária. Ademais, a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelo contrato celebrado entre o obreiro e a empresa que terceirizou mão de obra decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que os contratos de natureza civil, do qual é espécie o contrato de terceirização, deve ser interpretado à luz dos princípios constitucionais. Vale a pena trazer à baila a lição de Hely Lopes Meirelles, perfeitamente aplicável à hipótese sub exame, posto que evidencia a responsabilidade objetiva da Administração Pública: " o só fato da obra causar danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultarem não da obra em si mesma, porém da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade profissional e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro". (Direito Administrativo, 16ª Edição, Ed. RT, pág. 553, 1991) . Ainda, conforme entendimento jurisprudencial prevalecente, o artigo 455 das Normas Consolidadas também se aplica ao caso de "dono de obra" ou "tomador de serviços", e não apenas em caso de subempreitada. Nessa linha, já se pronunciou Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pág.29) da seguinte forma: " Esboça-se a tendência no sentido de atribuir as responsabilidades trabalhistas ao dono da obra que contrata o trabalho diretamente e responsabiliza-lo subsidiariamente, no caso de insolvência do empreiteiro: a tendência é estimulada pela longa permanência dos trabalhadores na construção, pela freqüência com a atividade tem caráter lucrativo (venda ou locação) e mesmo comercial não declarada (o que só a longo prazo será apurado) e pela responsabilidade solidária das obrigações previdenciárias atribuídas ao dono da obra ". O Ministro Maurício Godinho Delgado, na mesma esteira, se manifestou pela responsabilização das empresas tomadoras de mão-de-obra pelos direitos trabalhistas dos prestadores de serviços disse que: "Trata-se de contratos de empreitada ou prestação de serviços entre duas empresas, em que a dona da obra (ou tomadora de serviços) necessariamente tenha de realizar tais empreendimentos, mesmo que estes assumam caráter infra-estrutural e de mero apoio à sua dinâmica norma de funcionamento. Em tais situações parece clara a responsabilização subsidiária da dona da obra (ou tomadora dos serviços) pelas verbas laborais contratadas pela empresa executora da obra ou serviços. Ou seja, a regara da não-responsabilização inerente ao texto literal do art. 455 da CLT não abarcaria estas últimas situações ocorrentes no mercado de prestação de serviços". Por fim, interessante notar que a OJ 191 da SDI-1 aplica-se apenas quando o tomador de serviços não exerce atividade econômica, o que não é o caso da segunda reclamada. Vale destacar, ainda, que a segunda acionada, PETROBRAS, não demonstra que fiscalizara o cumprimento das obrigações trabalhistas, pela primeira. Constatado nos autos que a segunda acionada se beneficiou dos serviços do reclamante, durante todo o período de vigência do pacto mantido com a primeira, conforme informou o preposto desta, quando do seu interrogatório, patente é a sua responsabilidade subsidiária, pelos títulos trabalhistas que lhe foram deferidos, através do presente decisum, bem como relativamente à contribuição previdenciária, posto tal obrigação decorrer do contrato de trabalho. Tal entendimento está de acordo com o pronunciamento do STF, como se infere do julgado abaixo: [...] Defiro, ainda, os requerimentos relativos à compensação dos valores pagos a idêntico título e observância da gradação salarial. Quanto ao benefício de ordem, conforme vem se pronunciando o E. TRT da 20ª Região, a responsabilidade subsidiária já pressupõe o instituto em comento, nos termos do artigo 827 do Código Civil de 2002, uma vez que o responsável subsidiário somente será atingido caso não existam bens do devedor principal que garanta a dívida. Sendo assim, despicienda é a citação dos sócios da primeira acionada. Como é cediço, em novembro de 2010 o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 reconheceu, por maioria de votos, a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, deixando a Suprema Corte assente, naquela oportunidade, que a eventual responsabilização "suplementária" daquele(a) que "capitaliza" em seu favor os resultados advindos da laboriosidade levada a efeito por terceiros deveria ser investigada, caso a caso, com o máximo rigor, em ordem a se aferir se a vulneração dos direitos "titularizados" pelos executantes desses afazeres teria, ou não, como causa principal, a falha ou a falta de fiscalização por parte do órgão publico contratante, no que respeita à regularidade jurídica da execução dos "negócios jurídicos" assim firmados, aí se incluindo a observância, ou não, pelo empregador direto e disponibilizador da força fomentista subalterna, das normas assecuratórias das "prerrogativas" dos seus empregados, ou seja, daqueles que são os encarregados da consecução dessas tarefas alvo de intermediação. Segundo o então presidente do STF, "isso não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". O STF não pode impedir, adiantou o aludido ministro, que o TST, à base de outras normas, dependendo dos motivos, reconheça a responsabilidade ("em nível de superposição") do poder público, sendo certo que o TST tem reconhecido que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização do(a)(s) seus(suas) assim contratado(a)(s) enseja esse tipo de responsabilização. Referida ilação hermenêutica do Supremo Tribunal Federal levou o C. TST, como é notório, a rever seu posicionamento acerca da especificação/delimitação da responsabilidade "superpositiva" dos entes públicos em casos de "intercalação" de operativo(a)(s) alterando, para tanto, a redação anterior da sua sobredita "condensação interpretativa" de nº 331. Após aprofundadas discussões, aquela Colenda Corte Superior procedeu, com efeito, a diversas alterações em sua jurisprudência, o que fez através da Resolução nº 174, de 24/5/2011, publicada no DEJT em 30/5/2011, destacando-se, dentre estas, a que modificou a mencionada Súmula nº 331, que sofreu alteração em seu inciso IV e o acréscimo dos incisos V e VI, passando o citado verbete, pois, a assim dispor, in verbis : [...] Deduz-se da parte destacada na diretriz sumular acima transcrita e em estrita consonância com a agnição desvendada pelo STF após o julgamento da ADC nº 16, que nada impede que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações não "resgatadas" pela empresa empregadora direta e encarregada da disponibilização do quadro de pessoal, quando patenteada a falha ou a falta de fiscalização que lhe cabia no que respeita à regularidade jurídica da execução dessas modalidades "contratualísticas", aí se incluindo o escrutínio do acatamento, ou não, da normatividade constitutiva dos direitos dos empregados, ou seja, daqueles artífices diretamente envolvidos na realização da "lida" a eles cometida ou "delegada". No entanto, como já acentuado, cada caso concreto deverá ser individualmente revolvido/vasculhado a fim de se aferir, nos horizontes da instrução, a existência, ou não, de conduta omissa ou culposa da Administração Pública direta ou indireta (empresa ou órgão que se apodera dos resultados advindos da prestação dos compromissos "entremeados") quanto à implementação das obrigações dispostas na Lei nº 8.666/91, ou em outros mandamentos corporificantes dos mais variados predicados/atributos privativos das categorias trabalhadoras. O art. 67 da Lei de Licitações determina, com efeito, que a Administração Pública fiscalize a execução do contrato por meio de representante para isso especialmente designado, que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. O dispositivo supracitado encontra-se regulamentado pelos arts. 34 e 36 da IN nº 2/2008 do MPOG, os quais deixam evidente a ampla noção compreensiva da realidade contratual a ser sindicada, ao determinar que, na fiscalização do atendimento "das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada", sejam exigidas comprovações de regularidade para com o INSS e FGTS, de pagamento de salários no prazo previsto em lei referentes ao mês anterior, de fornecimento de vale-transporte e de auxílio-alimentação quando cabível, de pagamento do 13º salário, de concessão de férias e do abono correspondente, de realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso, de fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei, do desvencilhamento das obrigações contidas em CCT, ACT ou sentença normativa (proferida) em dissenso coletivo e de cumprimento(Art. 872 da CLT) e, enfim, de todas as demais vantagens e ônus dispostos na CLT em relação aos empregados catalogados no contrato (art. 34). Já o art. 36 da referida Instrução Normativa preceitua que a Administração, no ato de pagamento da contraprestação mensal pela consumação dos misteres ajustados exija, da empresa interveniente contratada, a comprovação do quitamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor desse mesmo "título" para repasse direto a esse executor(CLT, Art. 3º). Tracejadas essas premissas, impõe-se reconhecer que a interpretação do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 deve ser levada a efeito em conjunto com vários outros dispositivos legais que findam, em razão de imperativo de legalidade e moralidade pública (art. 37, caput, da CF), por cometer à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar o modus operandi da "delegação" de atribuições funcionais que se processa e se ultima pela via da "intercessão" de membros do operariado interligados a outro(a) contratador(a), inclusive em relação ao asseguramento dos eventuais direitos dos quais possam ser titulares os agentes que findam por intervir nos domínios dessa lida(CLT, art. 3º), tendo em vista tratar-se, na espécie, de direitos fundamentais (art. 7º da CF), cuja promoção, efetivação e fiscalização incumbe, aprioristicamente, ao Estado, como uma das razões essenciais de sua existência. Nessa ordem de ideias, estabelecido, ad argumentandum , o nexo causal entre, de um lado, a falha ou a falta de fiscalização por parte do órgão público contratante em sindicar, eficientemente, em todas as suas dimensões, o regular desenvolvimento e a execução dessas avenças que têm por objeto a "permeação" de "impulso realizador" alheio, ou seja, a ele não diretamente submetido e, de outro, a postergação dos deveres da empresa "terceirista", empregadora direta e fornecedora desse contingente operacional, daí resulta naturalmente configurada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, em ordem a autorizar a sua subsequente e jurídica responsabilização "reforçadora" com vistas à satisfação desses encargos sociais e legais assim indevidamente transgredidos. Na contingência fática que subjaz à contenda a PETROBRAS não logrou demonstrar, contudo, que tenha/tivesse procedido à necessária e imprescindível fiscalização quanto à regular operacionalidade, por parte da CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA., do contrato de "mediação" com esta firmado, em função do qual o(a) peticionário(a) expendeu a sua força de trabalho em proveito último daquela, configurando-se inequívoca, pois, a culpa in vigilando desta última, que findou por repercutir, como já visto, em injusto e direto prejuízo do "funcionário" requerente, na medida em que não houve, ao longo da execução dessa pactuação, apuração e correção tempestiva dos efeitos nocivos decorrentes da infringência das obrigações trabalhistas pelas quais a retro nominada "sociedade empresária" intermediadora legal e precipuamente respondia. In casu , em que pese ao fato de a PETROBRAS ter contestado a pretensão vestibular, o certo é que sequer trouxe para o feito qualquer documento que tivesse o condão de comprovar que diligenciara no sentido de levar a efeito a positiva e eficaz vigilância quanto à regularidade da execução do contrato por ela mantido com o(a) primeiro(a) requerido(a), restando evidente, assim, a sua conduta culposa no que toca a eximir-se adequadamente dessa sua carga compromissória de índole probante. A esse respeito, em contextura análoga, o C.TST já decidiu: O fato de uma contratação entre Estado e prestador de serviço ter sido feito por licitação não afasta a necessidade de o governo fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve sentença que condenou o município de Serra (ES) a pagar verbas trabalhistas devidas a um trabalhador terceirizado. Ao decidir, a relatora, ministra Maria Helena Mallmann, afirmou que o fato de a contratação entre as partes ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei 8.666/1993, "não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público". A defesa do trabalhador foi feita pela advogada [NOME], do "Campos, Dantas e Cruz Advocacia". Para a ministra, ficou provado que o município não conseguiu provar que fiscalizou seu prestador de serviços, como a lei manda. "A relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais", disse Mallmann. O TST concordou com a decisão de segundo grau. A corte regional entendeu que o município apenas juntou documentos diversos, sem a previsão de bloqueio de verbas suficientes para pagamento dos direitos trabalhistas sonegados, inclusive, pagamento de salários e verbas resilitórias, o que não é suficiente para comprovar a preocupação da tomadora quanto à correta execução do contrato. - PROCESSO Nº TST-AIRR-1180-12.2015.5.17.0007 - (Informação publicada na "Revista Eletrônica" Consultor Jurídico, Edição de 11 de setembro de 2017). Registre-se, por oportuno, que a organização jurídica replicante não se dignou, data venia , de trazer aos fólios do processo qualquer documento que fosse capaz de, validamente, corroborar o efetivo "saldamento" das parcelas trabalhistas alegadas como não percebidas pelo(a)(s) obreiro(a)(s), a ele(a)(s) deferidas pelo MM. juízo de primeira instância, a exemplo das horas extras aventadas. Sendo assim, como na conjuntura que ensejou a controvérsia a PETROBRAS se beneficiava/beneficia dos resultados/efeitos da espécie ou do tipo negocial sub judice, nada mais justo do que, com amparo nos normativos já invocados, responsabilizá-la pelos riscos emergentes da execução irregular dessa aveniência, máxime quando consumado dano manifesto às legítimas "expectativas" do(a)(s) estipendiado(a)(s)(CLT, art. 3º), mediante a falta de azada remição de verbas trabalhistas, inclusive de caráter rescisório, obrigação do mesmo modo legalmente cobrável daquele(a) que viabilizou a intermediação da mão de obra(CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA.). De mais a mais, insta ressaltar que tal posicionamento não vulnera os arts. 5º e 37 da Carta Política, até porque a responsabilidade ora versada no presente apelo tem fundamento no art. 173, §1º, da Constituição, amparando-se sua legalidade, por igual, como é sabido, no precedente sumular de nº 331 do C. TST, devendo tais normas, enfim, como é elementar, se sujeitar à inafastável interpretação sistemática. Deve-se explicitar, ainda, que as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia da concretização dos mandamentos especificados em Edital acaso publicado com o objetivo de viabilizar a contratação de empresas "mediadoras", aludidas no inciso XXI do art. 37 da Lei Maior, devem ser aferidas não só ao longo do processo licitatório, mas também durante a execução do contrato eventualmente firmado com a entidade ou com o(a) detentor(a) da proposta vencedora. Não há, também, como validamente se falar/alegar, data venia , que a posição que ora se adota afronta/afronte o inciso II do art. 37 da Constituição Federal, vez que não se está a respaldar, aqui, contratações sem prévia submissão a concurso público, mesmo porque o(a)(s) recrutado(a)(s) não mantinha(m) liame empregatício com a PETROBRAS, mas, de modo diverso, com CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA., recaindo sobre a petroleira, apenas, pelas razões já expostas, a responsabilidade "supletória". O C. TST, inclusive, tanto antes da alteração recentemente imposta ao texto original da Súmula nº 331, quanto já agora, mesmo depois de julgada a ADC nº 16, vem se posicionando na mesma linha de convicção do ato decisivo(NCPC, art. 204) que ora se adota, conforme se pode confirmar, com efeito, a partir do que consta dos arestos a seguir transcritos, os quais, mutatis mutandis, se aplicam, por inteiro, à hipótese sob mira, a saber: [...] Registre-se, por fim, não haver qualquer prova nos autos de se tratar, na espécie, de obra de construção civil que se destinasse à implantação ou mesmo à ampliação de instalações da Petrobras, o que poderia justificar a incidência da OJ nº 191 da SDI-1 do TST e a configuração desta como "dona da obra", eximindo-a da responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas originariamente exigíveis da CEMON ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. Dessa maneira e justamente por todas essas razões e ortodoxos substratos placita-se inalterado, no particular, o r. julgado (NCPC, art. 203 §1º) adversado, não havendo como se falar em configuração de qualquer ofensa aos arts. 5º, II, 37, caput e incisos II e XXI, e 173, §1º, da CF, 267 do antigo CPC, nem, tampouco, em violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93" (fls. 234/247). Como se observa, a Corte Regional manteve a condenação subsidiária da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido julgado, esta Corte Superior alterou a Súmula nº 331, que passou apresentar a seguinte redação: [...] Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF , com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame: [...] Na referida decisão, entendeu-se (a) pela impossibilidade de transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) que a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) que é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. No presente caso , conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Ao assim decidir, a Corte Regional divergiu da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior e violou o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, como bem demonstrado pela parte ora Agravante. Cabe ressaltar que o reconhecimento de que a causa oferece transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT) não se limita à hipótese em que haja verbete sumular sobre a matéria; haverá igualmente transcendência política quando demonstrado o desrespeito à jurisprudência pacífica e notória do Tribunal Superior do Trabalho sedimentada em Orientação Jurisprudencial ou a partir da fixação de tese no julgamento, entre outros, de incidentes de resolução de recursos repetitivos ou de assunção de competência, bem como, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral ou das ações de constitucionalidade. Trata-se de extensão normativa do conceito de transcendência política, prevista no art. 896-A, § 1º, II, da CLT, a partir, sobretudo, da sua integração com o novo sistema de resolução de demandas repetitivas inaugurado pelo Código de Processo Civil de 2015, cujas decisões possuam caráter vinculante (exegese dos arts. 489, § 1º, 926, 928 do CPC/2015). Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio § 1º do art. 896-A da CLT estabelece que os indicadores de transcendência nele nominados não constituem cláusula legal exaustiva, mas possibilita o reconhecimento de indicadores " entre outros". Assim sendo, reconheço a existência de transcendência política da causa e, em consequência, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO 1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2. MÉRITO 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante. (Grifos no original) Os embargos de declaração opostos pelo reclamante foram rejeitados com os seguintes fundamentos (fls. 469-474): O Reclamante alega haver omissão e contradição no acórdão embargado, em relação ao tema "Ente público. Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços". Inicialmente, alega que o agravo de instrumento não poderia ter sido provido em razão do que dispõem as Súmulas nº 126 e 422 do TST. A esse respeito alega que "a admissibilidade do agravo de instrumento encontra óbice na sumula 422, pois não ataca nenhum do fundamento da decisão denegatória do recurso de revista, o que contraria, também o princípio da dialeticidade, mediante a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão denegatória" e que, "decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST)" (documento sequencial eletrônico nº 18) . Alega que "a decisão regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar", que "a revista foi conhecida com base na contrariedade ao inciso V da Súmula 331 do TST, que, data venia , não consubstancia entendimento acerca da distribuição do ônus subjetivo da prova" e que "não foi observada a conclusão do Tribunal regional no tocante à constatação da falha na fiscalização por parte da Petrobrás" (documento sequencial eletrônico nº 18). Esta Quarta Turma conheceu do recurso de revista interposto pela Reclamada Petrobras, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, em consequência, deu-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária da Petrobras pelos créditos trabalhistas devidos na presente reclamação. Consta do acórdão ora embargado: [removido]