TST decide que ente público não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de terceirizada

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO (8ª Turma) GMSPM/acmg I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DO ACRE) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DO ACRE) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso dos autos, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - 707-10.2016.5.14.0416 , em que é Agravante(s) ESTADO DO ACRE e são Agravado(s)S [AUTOR] e M. M. COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo do ESTADO DO ACRE (fls. 326/338). O Estado reclamado interpôs recurso extraordinário. Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 453/458, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls. 326/338), sob os seguintes fundamentos: “No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos: (...) Quanto ao ônus da prova, compete ao ente público demonstrar o efetivo acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas, em razão da obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67, da Lei nº 8.666/1993) e pelo motivo de que não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Tal posição não contraria a tese firmada pelo E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços -, tendo em vista que a E. Corte - tanto no julgamento originário do recurso quanto no exame dos Embargos de Declaração - não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Eventuais manifestações pessoais de alguns Ministros não são suficientes para definir o posicionamento da E. Corte sobre a questão, sobretudo quando considerada a existência de manifestações antagônicas sobre a matéria. Ao firmar a tese de repercussão geral, os Ministros do E. STF optaram por não adentrar em detalhes sobre exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa), por entenderem que eventual exceção mencionada seria adotada como regra. A tese foi assim fixada: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (destaque acrescido). Os três Embargos de Declaração opostos a esse acórdão, por sua vez, foram rejeitados. Ou seja, não houve acréscimo de pronunciamento específico sobre a questão do ônus da prova à tese vinculante firmada no precedente de repercussão geral. Convém assinalar que o Exmo. Relator dos Embargos de Declaração, Ministro Luiz Fux, que propunha o acolhimento dos apelos para prestar esclarecimentos, ficou vencido. Prevaleceu, na oportunidade, a posição do Exmo. Ministro Edson Fachin, que votou pela rejeição do apelo, registrando que ‘revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento’. Aduziu que ‘a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’. Optou, portanto, pela manutenção da tese minimalista, sem pronunciamento específico sobre o ônus da prova. O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski referiu-se à manifestação da Defensoria Pública para reiterar que, no julgamento originário, a Corte teria adotado um posicionamento minimalista, por se tratar de tese de repercussão geral, que não se prestaria a ‘entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência da responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova’. Registrou que não seria possível ‘inserir, em julgamento de embargos de declaração, uma série de componentes novos, que não foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declaração para discutir ponto por ponto daquilo que agora inseriríamos na nossa decisão’. Acompanhou, assim, a divergência, para rejeitar os Embargos de Declaração. Por não identificar tese vinculante do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e considerado o caráter preponderantemente infraconstitucional da discussão, entendo que compete ao Eg. Tribunal Superior do Trabalho fixar os parâmetros de distribuição do ônus da prova, na espécie, sobretudo quando considerada a própria literalidade da legislação que rege a matéria (notadamente os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Destaco que a controvérsia a respeito do ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas foi recentemente pacificada pela C. SBDI-1 do TST, tendo prevalecido o entendimento de que, ‘com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços’. A ementa sintetiza o teor do julgamento: (...) Na hipótese, conforme se infere do acórdão regional, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia. Entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório trazido aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Com essas considerações, entendo não ser necessário exercer o juízo de retratação, na espécie. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte”. (destaques acrescidos). Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: "1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “(...) Consoante orientam os itens IV e V da Súmula n. 331 do E. TST, bem como os precedentes supracitados, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, em sendo inadimplente a empresa prestadora, atinge até mesmo a Administração Pública Direta e Indireta, desde que tenha agido com culpa ‘in eligendo’ e/ou ‘in vigilando’, seja parte integrante da lide e conste do título executivo judicial. (...) O art. 71 da Lei n. 8.666/93, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, aparentemente, esbarra na orientação contida na Súmula n. 331 do C. TST, a qual, nos caso de culpa ‘in vigilando’ da Administração Pública/Tomadora de serviços, deixa claro a possibilidade de responsabilização subsidiária pelos encargos trabalhistas da empresa fornecedora de mão de obra. Enfatizo, contudo, que o choque entre o dispositivo legal mencionado e o verbete sumular do TST é apenas aparente, porquanto o que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 veda é a responsabilização direta e/ou solidária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas das empresas que contrata mediante processo licitatório. Em sendo assim, nada obsta que a Administração seja acionada para responder subsidiariamente pelos encargos dos empregados das empresas por ela contratadas, mormente se constatada a culpa ‘in eligendo’ e/ou a culpa ‘in vigilando’. A rigor, o que o comentado dispositivo da lei de contratos e licitações fez foi reforçar a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração, ao vedar sua responsabilidade direta, além de conferir mecanismo legal para que a Administração ingresse com ação de regresso. Ressai do feito, como já salientado, que a reclamante prestou serviços nas dependências de órgão pertencente ao Estado do Acre mediante contrato celebrado entre este e a primeira reclamada. Em tais tipos de contratações, o contratante deve observar a idoneidade econômica/financeira da empresa prestadora de serviço, além de velar, após a celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação celetária em vigor, ou seja, verificar se a empresa cumpre, mensalmente, com o pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fundiários. Não agindo dessa forma, incorre em culpa ‘in eligendo’ e culpa ‘in vigilando’, tendo assim ocorrido no caso em evidência, pois o recorrente escolheu empresa que não foi capaz de honrar com os compromissos trabalhistas devidos à reclamante. O argumento do recorrente de que são indevidas as verbas trabalhistas por ausência de vínculo empregatício com o Estado do Acre (o que seria inviável, à luz do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal) é de todo equivocado, porquanto não se trata de reconhecimento de relação de emprego, mas da responsabilidade subsidiária daquele, pois realmente a reclamante foi contratado, subordinado e remunerado pela primeira reclamada, todavia, é inegável a responsabilidade do tomador de serviços pelos direitos daquele trabalhador que lhe prestou serviços mediante contrato de prestação de serviços celebrado com a real empregadora. Destaco que o recorrente tenta isentar-se da culpa no que diz respeito à responsabilização subsidiária pelos direitos trabalhistas do empregado que, efetivamente, lhe prestou serviços, alegando, inclusive, que por integrar a Administração Pública e por ter celebrado contrato administrativo nos moldes da lei de licitações estaria livre de tal ônus. Ora, tal fato não possui o condão de isentá-lo dessa responsabilidade. Muito pelo contrário, milita em seu desfavor, pois justamente por integrar a Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade e moralidade (artigo 37 da CF/88), dispensando maior cautela na celebração de contratos, verificando a idoneidade das empresas com quem contrata, para que mais tarde os trabalhadores não sejam lesados em seus interesses. Entretanto, ainda que se questione a existência de culpa ‘in eligendo’, por ter sido a empresa prestadora de serviços escolhida mediante processo licitatório, o inadimplemento das verbas trabalhistas ao longo do curso do contrato de trabalho pela primeira reclamada, malgrado não constituir, isoladamente, fundamento para a responsabilização subsidiária do Estado do Acre, faz emergir a sua culpa ‘in vigilando’, ao não fiscalizar eficazmente o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa fornecedora para com seus empregados. Com efeito, de acordo com o que estabelece o art. 67 da Lei n. 8.666/93, é obrigação da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, estendendo-se tal dever, por óbvio, à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Nesse passo, ainda que se considere que o art. 71 da lei de licitações veda a transferência de responsabilidade, em quaisquer de suas modalidades, ao Ente Público pelos encargos trabalhistas da empresa contratada, ‘in casu’, não há que se falar em violação ao referido dispositivo, uma vez que a própria lei de licitações estabelece a obrigatoriedade de a Administração Pública fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais a cargo do contratado, aí incluídos os encargos trabalhistas. Como dizer, diante disso, que não houve culpa ‘in vigilando’, ou melhor, culpa por não vigiar ou por mal vigiar, se as verbas trabalhistas não foram correta e tempestivamente quitadas, revelando que o tomador de serviços não adotou cautela alguma para se prevenir de tal situação. Destarte, ‘in casu’, há inegável atração do entendimento consubstanciado no ‘novel’ item V da Súmula n. 331 do TST. Seguindo essa linha de entendimento, é irrelevante o fato de o Juízo de piso ter invertido o ônus probatório quanto à falta de efetiva fiscalização da empresa contratada no que tange ao cumprimento de suas obrigações sociais, já que, em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas por parte desta, presume-se que o tomador de serviços não fiscalizou como deveria a empresa fornecedora de mão de obra. Cabia ao Estado do Acre, assim, ilidir tal presunção, o que não logrou fazer. No caso em exame, está evidenciado que o ente público não exerceu efetiva vigilância quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora. O ônus probatório era seu e dele não se desincumbiu, tentando repassar o encargo à autora, em desatenção ao princípio da aptidão para a prova. Daí entender-se devidamente demonstrada a culpa ‘in vigilando’ do recorrente a justificar sua responsabilidade subsidiária. Corrobora tal assertiva, o fato de o ente público não ter detectado a falta de pagamento de salários da reclamante pela reclamada e recolhimento da verba fundiária o que comprova a falta de fiscalização. Logo, justificada sua responsabilidade subsidiária. Assim, deve o Estado do Acre responder, subsidiariamente, na qualidade de tomador de serviços, pelos créditos da reclamante que decorreram do vínculo de emprego deste com a fornecedora de mão de obra, pelo período em que a obreira prestou serviços em seu benefício, porquanto incorreu em ‘culpa in vigilando’, ao não fiscalizar de maneira eficaz o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa fornecedora de mão de obra, não sendo lícito transferir tal encargo ao empregado, na medida em que os riscos da atividade econômica devem sempre permanecer com o empregador, na forma do art. 2º da CLT, estendendo-se à Administração Pública, quando celebra contratos de terceirização. Relativamente às verbas deferidas, igualmente não subsiste a insurgência do Estado do Acre, porquanto por ter sido revel a primeira reclamada, presumem-se verdadeiros todos os fatos articulados pelo reclamante, invertendo-se, assim, o ônus aos reclamados. A par disso, a Estado do Acre nenhuma prova produziu em sentido contrário às alegações da reclamante, razão pela qual presume-se que, de fato, não houve o pagamento dos salários atrasados, aviso prévio, férias, 13º salário, e FGTS, acrescido da multa de 40%. Por tais razões, não tendo o recorrente questionado o período de prestação laboral, deve ser mantida sua condenação subsidiária por todas as verbas trabalhistas reconhecidas na Origem referentes ao período em que o obreiro prestou serviços em seu benefício, inclusive as verbas questionadas pelo recorrente referentes ao FGTS, bem como a multa do art. 477 da CLT, como acima exposto”. (fls. 157/167 – destaques acrescidos). Verifica-se que o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF, segundo o qual cabe à parte autora o encargo de comprovar a conduta culposa do ente público tomador. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o 2º reclamado (ESTADO DO ACRE) logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o 2º reclamado (ESTADO DO ACRE) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista do 2º reclamado (ESTADO DO ACRE) , por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximi-lo da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)