Terceirização: TST e STF exigem prova de negligência da Administração Pública para responsabilidade

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, tomadora de serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT).

3. Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

4. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE ESTADO DA BAHIA , e são RECORRIDOS [NOME] , ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CASTRO ALVES , [NOME] , INSTITUTO DE GESTAO ALIANCA - IGA , [NOME] e [NOME] e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão às fls. 1.111/1.119, negou provimento ao recurso ordinário do segundo Reclamado. O ente público interpôs recurso de revista às fls. 1128/1149, com amparo no artigo 896, “a” e “c”, da CLT, admitido por meio da decisão às fls. 1151/1156. Não houve apresentação de contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo provimento do recurso. Recurso de revista regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

II. RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) FUNDAMENTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Retornam os autos a esta Turma para eventual reexame da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia, em razão da tese jurídica firmada pelo STF no julgamento com repercussão geral do RE 1298647, Tema 1.118, in verbis: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Reexamino, portanto, o tópico do Recurso Ordinário interposto pelo Estado da Bahia no qual o mesmo pleiteia a exclusão da sua responsabilidade subsidiária. O acórdão de id c7d7344 reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com a seguinte fundamentação: "Requer o recorrente a reforma da decisão originária que reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas aqui deferidos. Sustenta, inicialmente, que firmou a modalidade contrato de gestão com a primeira reclamada e que o instituto não se equipara ao de terceirização de mão de obra. Alega, ainda, que os itens II e III do Enunciado nº 331 do TST, mesmo na hipótese de contratação, excluem inteiramente a responsabilidade do ente público quanto aos pedidos formulados na reclamatória. Aventa, também, que o STF, no julgamento da ADC 16, reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, de modo que o entendimento constante no item IV da Súmula 331 do TST viola frontalmente entendimento jurisprudencial da Suprema Corte, mormente nos casos em que a parte autora não faz prova da culpa in vigilando da Administração. Sem razão. De fato, restou incontroversa nos autos a existência de contrato de gestão firmado entre a 1ª Reclamada e o Estado da Bahia, para que aquela realizasse a administração do Hospital Regional de Juazeiro, onde a obreira labororou. A celeuma gira em torno da possibilidade da aplicação do entendimento contido na Súmula 331 do TST aos casos em que tenha o ente público firmado contrato de gestão com entidade privada e não o típico contrato de prestação de serviços. Com efeito, esta modalidade contratual não afasta o entendimento acerca do cabimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público, uma vez que não deixa de configurar terceirização de atividade-meio (o gerenciamento administrativo do hospital). O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, seja sob a modalidade de contrato de gestão (Lei nº 9.637/98) ou gestão por colaboração (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. Em tais contratações, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta. Note-se que, desde 31/03/2017, em relação aos créditos constituídos a partir de então, na forma do § 5º do art. 5º-A da Lei n. 6.019/74, com redação dada pela Lei n. 13.429/17, é indiscutível que o tomador dos serviços responde, subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviço . Nesse sentido segue entendimento jurisprudencial que emana do nosso Regional: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -CONTRATO DE GESTÃO (LEI Nº 9.637/1998) - RESPONSABILIDADE. Nos termos do art. 9º da Lei nº 9.637/1998, incide a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público que, descumprindo o dever de fiscalização inerente ao contrato de gestão, chancela o inadimplemento de obrigações trabalhistas de seu parceiro em relação ao pessoal engajado na execução de serviço público típico.(Processo [nº do processo suprimido], Origem PJE, Relatora Desembargadora IVANA MÉRCIA NILO DE MAGALDI , 1ª. TURMA, DJ 03/02/2017.) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.CONTRATO DE GESTÃO. O fato de haver o Ente Público celebrado contrato de gestão com organização social, a fim de que essa administrasse bem de sua propriedade, não é apto a afastar a sua responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte de empresa contratada pela gestora, tendo em vista que foi beneficiado com a prestação de serviços do obreiro, decorrendo tal entendimento da conjugação entre as diretrizes enunciadas na Súmula n° 331, do TST, os artigos 58, 111, 67, § 1º e 116 da Lei 8.666/93 e o art. 154, VIII, da Lei Estadual 9.433/2005.(Processo [nº do processo suprimido], Origem PJE, Relator Desembargador PAULO SÉRGIO SÁ , 4ª. TURMA, DJ 17/03/2017.) No que tange à inexistência de previsão legal para sua condenação, mesmo de forma subsidiária, por força do disposto no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, segundo o qual a inadimplência do contratado face às obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nenhuma razão lhe assiste, pois o que o referido dispositivo veda é a responsabilização direta ou solidária. No mais, a Súmula nº 331 do TST, constitui enunciado originário de sólida jurisprudência, emanada de Tribunal Superior, que visa tanto ao esclarecimento dos dispositivos normativos quanto à uniformização de sua inteligência, representando a interpretação adequada ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993, que somente veda a responsabilidade direta do contratante. Logo, não há que se cogitar em discussão acerca da inconstitucionalidade da referida Súmula, uma vez que se trata apenas de interpretação de dispositivos legais. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao declarar, por votação majoritária, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, também reconheceu que o TST, ao editar a Súmula nº 331, não declarou a inconstitucionalidade do referido artigo. Diante disso, não afastou a possibilidade de ser declarada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (tanto a direta como a indireta), conforme previsão constante na Súmula nº 331, item IV, do TST. Apenas entendeu que o TST não poderia generalizar os casos e teria de investigar com mais rigor se a inadimplência tinha como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Vale registrar que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, apenas confirmou o entendimento adotado no julgamento da Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se for provada a culpa decorrente da ausência de fiscalização. No caso em apreço, não resta dúvida de que a autora laborou em benefício do segundo reclamado, já que tal fato sequer foi negado. Portanto, a responsabilidade subsidiária do recorrente, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, decorre de culpa in vigilando, a qual está associada à concepção de descumprimento do dever de zelar pela observância dos direitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho dos empregados colocados à sua disposição. No mesmo sentido a súmula 41 deste Regional. Note-se que a notificação de ID 46009c6 não socorre o recorrente, pois não comprova a efetiva fiscalização, apenas demonstra que o Estado notificou a empresa para esta comprovasse a regularização trabalhista e fiscal devida. Ademais, o fato de o recorrente contratar a empresa prestadora de serviços mediante licitação regular, que constitui dever inerente da Administração Pública, não conduz, por si só, à exclusão da responsabilidade reconhecida na sentença, pois tal fato não o libera do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela aludida empresa. Ressalte-se, ainda, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, cumpre registrar que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, independentemente do caráter jurídico destas parcelas, conforme se verifica do item VI, da Súmula nº 331, do TST.

Ante o exposto, nenhum reparo merece a sentença". Não é o caso de alteração da decisão colegiada. Indiscutível o caráter vinculante da decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 1298647, bem como a inexistência de modulação dos efeitos. Todavia, não prospera a tese de que o ônus de provar a inexistência de fiscalização seja atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido, prova negativa, cuja única possibilidade de realização seria por demonstração de fato incompatível. Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Não há aqui desafio à Tese 1.118 esposada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Note-se que no item "1" da referida Tese o que se diz é que não cabe responsabilizar a Administração Pública com amparo "exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova" e aqui não se cuida de inversão do ônus da prova, já que esse encargo era originariamente dela. Além disso, a condenação não se ampara exclusivamente na questão processual do ônus da prova, mas também na revelação de descumprimento de dever pelo órgão público, conforme, inclusive proclamado no item "4" da Tese 1.118 ("Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"). Em arremate há de se ponderar que a Tese 1.118 foi adotada em julgamento ocorrido no dia 13 de fevereiro de 2025, pela Suprema Corte, e não deve ser aplicada de forma retroativa, pois, nesta fase recursal, quando já encerrada a instrução processual, não há como o trabalhador comprovar o comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, nem mesmo a possibilidade de encaminhamento de notificação formal, conforme prevê a tese fixada. Entendimento diverso implica patente violação ao princípio da segurança jurídica, contrariando a legítima expectativa do trabalhador quanto ao ônus da prova já estabelecido na Súmula 41 deste Regional, bem como ao princípio da vedação a decisão surpresa, insculpido no art. 10 do CPC. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público do Trabalho exarado nos autos do processo ROT [nº do processo suprimido], cuja transcrição parcial destaco a seguir: "No presente caso, a instrução processual foi realizada anteriormente a 13/02/25, pelo que não há que se falar na aplicação vinculante da nova tese aprovada pelo STF. Em nosso entendimento, a aplicação da tese em processos já instruídos implicaria séria violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e do devido processo legal (art. 5º, II, XXXVI e LIV), tendo em vista que o objeto da tese consiste na atribuição do ônus da prova à parte autora (item 1 da tese) e na fixação de requisito inovador para configuração da negligência fiscalizatória do Poder Público - a inércia da Administração Pública após sua notificação formal (item 2 da tese). Ora, não há como se exigir da parte autora, neste caso concreto, a apresentação de "notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo." Tais notificações formais evidentemente só podem ser plenamente exigidas da parte autora para as falhas ocorridas a partir de 13/02/25, pois antes disso não havia qualquer obrigação legal de notificar o ente público contratante, requisito que foi criado pela recente decisão do STF. Portanto, entendemos que as notificações citadas no item 2 da tese somente são exigíveis para os descumprimentos de obrigações trabalhistas posteriores a 13/02/25, pois antes disso não havia a obrigatoriedade de emissão de notificações pelo trabalhador, pelo sindicato, pelo Ministério Público ou por outros órgãos, para efeito de produção de prova de negligência. Ressalte-se que a interpretação vinculante adotada pelo STF atribui ao autor o ônus da prova da negligência fiscalizatória, passando a exigir, para efeito de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, "a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público"." Desta forma, no caso sob exame, nesta instância recursal, inaplicável a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do Tema 1.118 de repercussão geral. Mantenho a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia. (...) A parte sustenta ser indevida a sua condenação ao pagamento de encargos trabalhista decorrentes do contrato de prestação de serviços. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do Órgão da Administração Pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Diz que não há provas da sua conduta culposa. Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de terceirização compete ao Autor da ação. Aponta, dentre outros, violação 818¸ I, da CLT. Ao exame. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Indiscutível o caráter vinculante da decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 1298647, bem como a inexistência de modulação dos efeitos. Todavia, não prospera a tese de que o ônus de provar a inexistência de fiscalização seja atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido, prova negativa, cuja única possibilidade de realização seria por demonstração de fato incompatível. Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Não há aqui desafio à Tese 1.118 esposada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Note-se que no item "1" da referida Tese o que se diz é que não cabe responsabilizar a Administração Pública com amparo "exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova" e aqui não se cuida de inversão do ônus da prova, já que esse encargo era originariamente dela. Além disso, a condenação não se ampara exclusivamente na questão processual do ônus da prova, mas também na revelação de descumprimento de dever pelo órgão público, conforme, inclusive proclamado no item "4" da Tese 1.118 ("Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"). Em arremate há de se ponderar que a Tese 1.118 foi adotada em julgamento ocorrido no dia 13 de fevereiro de 2025, pela Suprema Corte, e não deve ser aplicada de forma retroativa, pois, nesta fase recursal, quando já encerrada a instrução processual, não há como o trabalhador comprovar o comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, nem mesmo a possibilidade de encaminhamento de notificação formal, conforme prevê a tese fixada. Entendimento diverso implica patente violação ao princípio da segurança jurídica, contrariando a legítima expectativa do trabalhador quanto ao ônus da prova já estabelecido na Súmula 41 deste Regional, bem como ao princípio da vedação a decisão surpresa, insculpido no art. 10 do CPC. (...). Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 12/12/19, a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, com sua composição plena, entendeu que a Corte Suprema não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços. Concluiu que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT). Sucede, porém, que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a violação do artigo 818, I, da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 818, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). Brasília, 12 de fevereiro de 2026.