Fim da Responsabilidade Automática: TST Alinha-se ao STF em Casos de Terceirização Pública

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM /kvgn I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). No presente caso, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento na ineficácia da fiscalização efetuada, em decorrência do inadimplemento das verbas trabalhistas, ou seja, responsabilizou-o de forma automática, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 441-49.2020.5.11.0001 , em que é Recorrente(s) AMAZONAS ENERGIA S.A. e são Recorrido(s)S [AUTOR] e SUPERLUZ SERVIÇOS ELÉTRICOS [NOME] . Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo da [EMPRESA] (fls. 1.635/ 1.640). O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 1.494/ 1.508. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo da recorrente, pelos seguintes fundamentos: “Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a c. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando pela ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Desse contexto, em que a decisão agravada está fundamentada na jurisprudência pacífica desta c. Corte acerca da distribuição do ônus da prova, a reclamada não apresenta argumentos aptos a desconstituí-la. NEGO PROVIMENTO.” Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: ‘1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “Segundo consta dos autos, a litisconsorte celebrou com a reclamada o contrato nº 101.400/2016 relativos à execução de serviços em redes de distribuição de energia elétrica em média e baixa tensão, nas áreas urbana e rural do Estado do Amazonas (ID. d7fb34d). Por conta da avença, o autor foi admitido pela empresa em 2.6.2016 para exercer a função de eletricista de rede de distribuição, sendo dispensado por justa causa em 13.6.2018, mediante remuneração de R$1.259,13 (CTPS - ID. 6002364). Assim, conquanto a relação jurídica empregatícia tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, a litisconsorte foi a beneficiária do trabalho do obreiro, e, como tal, não deve ficar alheia aos direitos trabalhistas que assistem ao laborante. Como tomadora de serviço, a litisconsorte integrou a relação processual na condição de coobrigada, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, possibilita a ampliação da contratação de terceiros, o que não está sendo discutido. In casu, a corresponsabilidade da contratante deriva do descumprimento do dever fiscalizatório que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC). É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando. Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra. Com as sociedades de economia mista não é diferente, posto que compõem a Administração Pública indireta. A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redaçãodada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF. Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço. O contratante tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos terceirizados que atuaram nos seus serviços. Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente os procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pela recorrente. Hoje a questão está superada com a Lei das Terceirizações - Lei nº 13.429/2017 que introduziu o art. 5º-A à Lei nº 6.019/1974, em cujo § 5º dispõe que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. Não fez qualquer menção à questão da culpa. Logo,trata-se de responsabilidade objetiva. Relativamente às medidas fiscalizatórias, a recorrente juntou Memorando nº 14212/2017, de 3.11.2017, em que indica a aplicação de penalidade de advertência à contratada por ausência de recolhimento de FGTS por violação da cláusula nona do contrato nº 101.400/2016 (ID. 792750e), sendo tal punição ratificada nos Memorandos nºs 15179/2017 (ID. 792750e) e nº 15180/2017 (ID. 4b79c24). Posteriormente, foi aplicada suspensão à reclamada para participar de licitação e impedimento para contratar com a [EMPRESA] (ID 31eef9b). No Memorando nº 400/2018 consta a informação de que, em razão do desequilíbrio econômico/financeiro, a [EMPRESA] estaria dando descontinuidade aos contratos firmados, abrindo mão das receitas pendentes de pagamento para que fossem direcionadas à quitação da folha dos empregados do mês de abril/2018, vale transporte e rescisões contratuais (ID. 06e1a74). Em 1.2.2019, a litisconsorte rescindiu unilateralmente o pacto com a prestadora de serviço (ID. 8e42c12). A despeito destas providências, entendo que remanesce a responsabilidade subsidiária da recorrente. O dever de fiscalização deve ser empreendido durante todo o contrato, e não só no final, como ocorreu neste caso, quando a situação não era mais administrável. Assim, indiscutível a inação da empresa no cumprimento do dever fiscalizatória atribuído pela Lei nº 8.666/1993. Depósitos do FGTS em atraso, ausência de pagamento de salário e mora na quitação dos direitos rescisórios são provas concretas dessa negligência. Patente, pois, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF. Vale destacar que em sede embargos de declaração no RE nº 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada), o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida ao fixar o alcance daquele tema. Por esta razão, em recente julgamento nos autos do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (acórdão publicado no DEJT de 22.5.2020), a Seção de Dissídios Individuais I/TST decidiu "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". Assim, nada a alterar no decisum.” (fls. 1362/ 1365 – destaques acrescidos) Verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público por concluir pela ineficácia da fiscalização efetuada em razão da constatação do inadimplemento das verbas trabalhistas. Constata-se, portanto, que a Corte de origem, por concluir estarem ausentes provas quanto à fiscalização eficaz, imputou a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento firmado no julgamento da ADC 16. Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação e dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o segundo reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público ([EMPRESA] ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)