Trabalhador Portuário Avulso: TST Garante Adicional de Risco e Prescrição Quinquenal

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO 3ª Turma GMABB/lm/mp AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. PORTUÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. Esta Corte tem entendimento pacífico de que a relação existente entre o trabalhador avulso e o órgão gestor de mão de obra é de trato sucessivo e de forma continuada, concluindo que o prazo prescricional bienal somente tem início após o cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso. Da mesma forma, é pacífico o entendimento de que, mantido o credenciamento ou não havendo nos autos manifestação sobre a ocorrência do descredenciamento (hipótese em apreço), aplica-se a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da ação. Logo, consolidado o entendimento do TST, resta inviabilizado o provimento do recurso, uma vez que já se encontra superado o debate a respeito (Súmula nº 333 desta Corte e art. 896, § 7º, da CLT). Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCO DO PORTUÁRIO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO (ART. 14 DA LEI 4.860/1965). EXTENSÃO AO [NOME]. TEMA 222, DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E RAZOABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.

1. A discussão dos autos gira em torno da aplicabilidade do adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, aos trabalhadores avulsos portuários.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.124/PR – Tema 222, da Tabela de Repercussão Geral -, fixou a seguinte tese jurídica: " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso ".

3. A minuciosa leitura do voto prevalecente no Tema 1.022 do Supremo Tribunal Federal permite apenas uma conclusão, a de que a Corte Constitucional entendeu ser devida a equiparação do direito ao adicional de risco entre os trabalhadores portuários com vínculo empregatício e os avulsos.

4. A premissa básica assentada para tanto é a de que o texto constitucional assegura a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso" (art. 7º, XXXIV da Constituição Federal).

5. Ainda, conforme se extrai do voto vencedor da tese firmada no Tema 222/STF, o objetivo da norma "tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições" (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, [EMPRESA], julgado em 03-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020).

6. Além disso, a partir do conteúdo do art. 7º, XXXIV, conjugado com o art. 7º XXII, XXIII e 5º, caput , II, da CF não é possível realizar uma interpretação restritiva do texto constitucional ou da tese firmada pela Suprema Corte no Tema 222, mediante a imposição da produção de uma prova diabólica ao trabalhador portuário avulso, isto é, a prova de que laborou "nos mesmos termos" de um portuário com vínculo permanente (paradigma).

7. Reduzir o direito ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965 a uma condição fática distinta da exposição ao agente de risco - tal como a indicação de um paradigma- significa criar uma exigência que não encontra respaldo nas normas constitucionais (art. 7º XXII, XXIII) ou infralegais, tampouco na interpretação conferida pela Suprema Corte ao referido dispositivo.

8. É essa a ideia que sustenta a ratio decidendi do Tema 222, do Supremo Tribunal Federal: o direito ao recebimento do adicional de risco pelo portuário-empregado é extensível ao portuário avulso, haja vista que ambos, por trabalharem no mesmo porto organizado, estão sujeitos a idênticas intempéries, razão pela qual fazem jus ao mesmo adicional, em máxima atenção à isonomia de direitos prevista no texto constitucional (art. 7º, XXXIV da CF). Desse entendimento, o Tribunal Regional dissentiu. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - XXXXXXX-XX.2020.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE e RECORRIDO ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA e é AGRAVADO e RECORRENTE [AUTOR] . O reclamante interpôs recurso de revista e o reclamado interpôs recurso de revista adesivo em face do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho. A Presidência do TRT admitiu parcialmente somente o recurso de revista interposto pelo reclamante. O reclamado interpõe agravo de instrumento em face da inadmissão do recurso de revista. Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho (art. 95, do RITST).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO 1. CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. PORTUÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. O recurso de revista teve seu processamento denegado sob os seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 01/02/2024 - Id 315fc0d; recurso apresentado em 06/02/2024 - Id db51dd1). Representação processual regular (Id db16d67). Preparo inexigível. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO (12942) / PRESCRIÇÃO Alegação(ões): - violação do(s) incisos II, XXXVI, LIV e LV do artigo 5º; incisos XXIX e XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal. O Réu pede que seja aplicada a prescrição bienal às verbas pleiteadas. Alega que os contratos de trabalho do trabalhador portuário avulso são individuais, independentes e não contínuos, de modo que o início da contagem do prazo prescricional se dá com o término de cada relação de trabalho, a qual se dá com o tomador de serviço / operador portuário. Fundamentos do acórdão recorrido: [removido] Relator(a): EDSON FACHIN, [EMPRESA], julgado em 03-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020). Além disso, a partir do conteúdo do art. 7º, XXXIV, conjugado com o art. 7º XXII, XXIII e 5º, caput , II, da Constituição Federal não é possível realizar uma interpretação restritiva do texto constitucional ou da tese firmada pela Suprema Corte no Tema 222, mediante a imposição da produção de uma prova diabólica ao trabalhador portuário avulso, isto é, a prova de que laborou "nos mesmos termos" de um portuário com vínculo permanente (paradigma). Reduzir o direito ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965 a uma condição fática distinta da exposição ao agente de risco - tal como a indicação de um paradigma- significa criar uma exigência que não encontra respaldo nas normas constitucionais (art. 7º XXII, XXIII) ou infralegais, tampouco na interpretação conferida pela Suprema Corte ao referido dispositivo. Isso porque, reitere-se, o requisito para o percebimento do adicional de risco é a exposição a agentes insalubres, perigosos ou penosos. Trata-se, aqui, da ideia de "adicionais legais abrangentes" a que alude o Ministro e também professor [NOME], que nos ensina: Os adicionais legais abrangentes são aqueles que se aplicam a qualquer categoria de empregados, desde que situado o obreiro nas circunstâncias legalmente tipificadas. Consistem nos seguintes adicionais: de insalubridade (art. 192, CLT; Súmula Vinculante n. 4, STF); de periculosidade (art. 193, § 1º, CLT);(54) de penosidade (art. 7º, XXIII, CF/88 - ainda sem tipificação legal no âmbito justrabalhista); de transferência (art. 469, § 3º, CLT); noturno (art. 73, caput, CLT); de horas extras (art. 7º, XVI, CF/88). (...) Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este se encontrar, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções, etc. No mesmo sentido é o que prevê a NR 15 nos itens 15.2, 15.3, 15.4, ao dispor sobre o direito do trabalhador ao adicional de insalubridade sempre que submetido a condições de risco. Da mesma forma, a atenção ao conteúdo da jurisprudência consolidada dessa Corte no que se refere ao direito dos trabalhadores ao recebimento de adicionais não deixa dúvidas de que a única condição para o recebimento é a submissão ao risco, que, inclusive, uma vez suprimido, esfacela a percepção da parcela. Nesse sentido é o conteúdo das Súmulas 265, 289, 293, 361, 364, 448, 171, assim como o que se extrai das Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 de nº 324, 345, 347, 385. A Orientação Jurisprudencial nº 172 da SDI-1 é bem exemplificativa da questão, ao disciplinar que os adicionais de insalubridade ou periculosidade deverão ser inseridos na folha de pagamento dos trabalhadores " enquanto o trabalho for executado sob essas condições" . Não sem razão, a Orientação Jurisprudencial nº 316, da SDI, ao disciplinar o adicional de risco devido aos portuários (termo utilizado no sentido lato ) consigna que a parcela " deve ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e concedido àqueles que prestam serviços na área portuária " . Portanto, o requisito nuclear para o recebimento do adicional de risco é a exposição do trabalhador à condição de desgaste físico e, uma vez verificado que o ambiente de trabalho submete o trabalhador a essa condição, ser-lhe-á devido o respectivo adicional. A situação dos trabalhadores portuários avulsos não é distinta, especialmente porque a modalidade contratual que o liga ao tomador não tem o condão de extirpar o risco a que está submetido quando realiza suas atividades laborais no mesmo local do portuário-empregado, que, em abstrato, faz jus à parcela por força do que dispõe o caput, do art. 14 da Lei 4.860. Ora, o ambiente de trabalho será sempre o mesmo: ambos estarão expostos ao mesmo céu, pisarão na mesma terra e realizarão seu trabalho de frente para o mesmo mar, de onde surgirão as embarcações cujas cargas serão retiradas, organizadas e manuseadas, dia após dia, faça chuva, faça sol, contenham ou não agentes biológicos nocivos a sua saúde. E, quando essas mesmas condições ensejarem o recebimento de adicional de risco pelos portuários-empregados, também o ensejaram para os avulsos, já que ambos estarão expostos ao mesmo céu, pisarão na mesma terra e realizarão seu trabalho de frente para o mesmo mar... e assim por diante. É isso, a propósito, que confere ânimo ao conteúdo do art. 7º, XXXIV da Constituição Federal. Em virtude dessas idênticas condições e diante da proteção isonômica conferida pelo texto constitucional (art. 7º, XXXIV da CF), o risco a que está submetido o portuário-empregado é o mesmo a que está exposto o portuário avulso, mesmo que eles, em tese, não estejam laborando no mesmo dia e horário - circunstâncias estas que, repita-se, não se constituem como requisito para o percebimento do adicional. É essa a ideia que sustenta a ratio decidendi do Tema 222, do STF: o direito ao recebimento do adicional de risco pelo portuário-empregado é extensível ao portuário avulso, haja vista que ambos, por trabalharem no mesmo porto organizado, estão sujeitos a idênticas intempéries, razão pela qual fazem jus ao mesmo adicional, em máxima atenção à isonomia de direitos prevista no texto constitucional (art. 7º, XXXIV da Constituição Federal). A propósito, é isso o que consta no voto vencedor do Tema 222/STF, de lavra do Exmo. Ministro Edson Fachin: Assim sendo, a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades. Nesse contexto, são os próprios parâmetros constitucionais invocados pelo Recorrente, quais sejam, os princípios da legalidade (art. 5º, caput e II, da CRFB) e da isonomia de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da CRFB), bem como o direito aos adicionais de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII, da CRFB) que permitem afirmar que, se os trabalhadores avulsos também laboram na mesma área em que prestam seus serviços os trabalhadores com vínculo permanente, estando ambos submetidos aos mesmos riscos decorrentes dessa atividade, não pode o tomador dos serviços recusar o pagamento relativo a direitos especiais previstos para a categoria dos portuários. Além disso, a Suprema Corte não acolheu a tese patronal de que a expressão " nos mesmos termos " contida na tese do Tema 222/STF ( " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos , ao trabalhador portuário avulso ") redundaria na necessidade de indicação, pelo reclamante (portuário avulso) de um paradigma (portuário com vínculo de emprego) para percepção do adicional. Com efeito, conforme minuciosamente demonstrado no voto do Exmo. Ministro vistor, no bojo dos autos do Tema 222/STF, o Órgão de Gestão de Mão de Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá - OGMO/PR sustentou omissão em face do acórdão em que fixada a tese ora analisada. Requereu-se a atribuição de efeitos modificativos para que constasse no julgado a frase " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso que exercer as mesmas funções e sob as mesmas condições ". Os embargos de declaração foram rejeitados por maioria, tendo havido apenas correção de erro material no julgado, sem qualquer atribuição de efeito modificativo. Portanto, a Suprema Corte não deixou espaço para o entendimento de que o direito ao adicional de risco ao portuário avulso somente surgiria nos casos em que indicado, por ele próprio, outro trabalhador portuário- empregado na condição de paradigma. O acertado entendimento do Supremo Tribunal Federal a esse respeito tem como efeito catalizador a manutenção da proteção às relações de emprego no trabalho portuário. De fato, entendimento em sentido diverso estimularia a não contratação de portuários-empregados, preterindo-os diante dos avulsos para os quais não seria devido o adicional de risco tão somente em razão da inexistência de um "paradigma" que laborasse nos mesmos dias, nas mesmas condições, nos mesmos horários. Por certo, o provimento jurisdicional da Suprema Corte ao ratificar o conteúdo do art. 7º, XXXIV não poderia ter como efeito transverso a retirada da força constitucional do artigo 7º, I, da Constituição Federal. Dessa forma, há que se manter uma interpretação que preserve a unidade e integridade do texto constitucional e de seu conteúdo normativo. Ainda, é inviável o apego à suposta literalidade de palavras contidas na tese fixada no Tema 222, deslocando-as do sentido finalístico que o nosso Tribunal Constitucional atribuiu ao art. 14 da Lei 4.860/1965. Além disso, é emblemática a passagem constante no voto do Exmo. Ministro Edson Fachin quanto à necessidade de realizar uma " leitura adequada da legislação específica [portuária] à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da CF ". E essa leitura, prossegue o relator em seu voto, é a de que: não calha como excludente o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente, pois há imposição constitucional de igualdade de direitos entre eles, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. A esse respeito, veja-se precedente da própria Suprema Corte, em que se rechaça a tese de necessidade de indicação e paradigma para que o portuário avulso faça jus ao adicional de insalubridade: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO RE 597.124 (TEMA 222 DA REPERCUSSÃO GERAL). OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A controvérsia debatida gira em torno da possibilidade de extensão, ao trabalhador avulso, do pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, previsto na Lei 4.860/1965; matéria diretamente relacionada ao Tema 222 da Repercussão Geral, no qual, em decisão plenária, realizada em 3/6/2020, esta CORTE firmou a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso.".

2. Ao negar seguimento ao recurso sob o fundamento de ausência de pressupostos recursais, a autoridade impugnada absteve-se de aplicar a tese fixada no Tema 222-RG, afrontando a autoridade desta CORTE no decidido nos autos do RE 597.124, Rel. Min. EDSON FACHIN.

3. Tese da inexistência de direito ao adicional por não existir trabalhador portuário com vínculo permanente exercendo a mesma função que deve ser apreciada a partir da tese fixada no Tema 222, conforme decidido por esta Turma na Rcl 43.292-AgR (j. 11/11/2020), de minha relatoria, e Rcl 53.438-ED-AgR, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 10/11/2022.

4. Agravo Interno a que se nega provimento. (Rcl 57310 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 01-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s / n DIVULG 02-03-2023 PUBLIC 03-03-2023)" A seu turno, o artigo 14 da Lei 4.860/1965 previu o direito ao adicional portuário, " enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco " , verbis: Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. § 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. § 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. Assim, parece-nos existir presunção legal de que a atividade nos Portos constitui-se como de risco, cujo adicional somente será suprimido quando eliminadas as causas de risco ou quando a Administração dos Portos expressamente discriminar determinados serviços como de natureza perigosa, insalubre ou penosa. Acaso não indicados tais serviços - ou não produzidas outras provas que atestem ou afastem a condição de risco-, o trabalhador portuário avulso também fará jus ao adicional. Dessa forma, a partir do artigo 14 da Lei 4.860/1965 e da interpretação a ele conferida pela Suprema Corte, a realização de trabalho no porto organizado é fato constitutivo do direito do autor (portuário avulso). Por sua vez, é fato impeditivo deste direito (a cargo das reclamadas), a demonstração de que (i) inexiste no porto organizado trabalhador portuário com vínculo de emprego exposto às mesmas condições do reclamante; ou de que (ii) existe portuário com vínculo de emprego que trabalha na mesma área do porto organizado, mas que não recebe o adicional de risco. Uma vez não observadas tais condições, cujo encargo somente pode ser suportado pela parte reclamada (capacidade processual de comprovação), persiste o direito ao adicional. Trata-se de interpretação que se alicerça no entendimento da [EMPRESA] no Tema 222: Nesse contexto, são os próprios parâmetros constitucionais invocados pelo Recorrente, quais sejam, os princípios da legalidade (art. 5º, caput e II, da CRFB) e da isonomia de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da CRFB), bem como o direito aos adicionais de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII, da CRFB) que permitem afirmar que, se os trabalhadores avulsos também laboram na mesma área em que prestam seus serviços os trabalhadores com vínculo permanente, estando ambos submetidos aos mesmos riscos decorrentes dessa atividade, não pode o tomador dos serviços recusar o pagamento relativo a direitos especiais previstos para a categoria dos portuários. (...) E não se argumente que os servidores ou empregados da administração dos portos nos dias atuais exercem atividades essencialmente diferentes daquelas exercidas pelos trabalhadores avulsos, para concluir descabida a equiparação pretendida, porquanto se há o pagamento do referido adicional de riscos como direito do trabalhador portuário com vínculo permanente que labora em condições adversas, esta previsão, em face das disposições constitucionais já referidas, deve também ser reconhecida aos trabalhadores portuários avulsos, porque submetidos às mesmas condições adversas. Os fundamentos acima reafirmam que a tese da Suprema Corte é a de que os portuários avulsos fazem jus ao direito ao adicional de risco quando a este estiverem submetidos, assim como os portuários-empregados têm o mesmo direito. Isso significa que o direito do portuário avulso independe da existência de um portuário-empregado que labore nas mesmas condições. Isto é, respeitosamente, compreendo que para o deferimento do adicional o que importa é a exposição ao risco, seja qual for a modalidade de contratação. Nesse sentido são os seguintes precedentes de Turmas desta Corte: "RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC/2015 - RECLAMATÓRIA TRABALHISTA AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - TEMA 222 DA REPERCUSSÃO GERAL - ADICIONAL DE RISCO - ART. 14 DA LEI Nº 4.860/1965 - TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE - EXTENSÃO AO TRABALHADOR AVULSO.

1. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no Tema 222, o reclamante faz jus ao adicional de risco, enquanto trabalhador avulso portuário.

2. A partir dessa isonomia de tratamento, chegou o Supremo Tribunal Federal ao entendimento de que os trabalhadores portuários avulsos devem ser remunerados com o adicional de risco quando presentes as condições de trabalho ensejadoras do seu pagamento.

3. A Suprema Corte também fez relevante escorço histórico sobre a evolução da legislação portuária, destacando que a realidade vivida ao tempo da Lei nº 4.860/1965, não mais predominou com a vigência da Lei nº 8.630/1993, que estabeleceu um novo marco jurídico de exploração das atividades portuárias.

4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir a decisão em referência, invoca não apenas o inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal, que assegura expressamente a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso", mas, também, o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso II, da CRFB) e o "direito fundamental social aos adicionais de remuneração (art. 7º, XXIII, da CRFB)", alçando a proteção jurídica dos trabalhadores expostos à atividade de risco, dentre eles os trabalhadores portuários, à seara constitucional.

5. Nesses termos, considera-se que a decisão proferida pelo STF estabelece um novo horizonte, especificamente para as atividades de risco nas relações empregatícias e trabalhistas no âmbito portuário, com impacto direto sobre a extensão do direito ao adicional de risco a todos os trabalhadores submetidos a trabalhos em área de risco.

6. Caracterizada, assim, a exposição ao risco pela atividade desenvolvida, é devido o adicional de risco portuário, por se tratar de atividade peculiar que mereceu tratamento diferenciado pela legislação específica, sendo irrelevante se o trabalhador possui vínculo permanente ou temporário. O bem jurídico que merece proteção é a vida do trabalhador quando exposta a risco ou ambiente nocivo à sua saúde.

7. Nota-se, com clareza, que a decisão do Supremo Tribunal Federal prestigiou, sem dúvida, a natureza da atividade de risco e não o tipo de liame firmado, se institucional ou contratual, ou se a prestação de serviços é episódica, caso dos trabalhadores avulsos, ou permanente. Entendeu o STF que as normas constitucionais invocadas (arts. 5º, II, 7º, XXII e XXXIV) têm como norte proteger aqueles que se expõem ao risco acentuado, presente em várias das atividades portuárias.

8. Necessário, portanto, adequar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Juízo de retratação exercido para conhecer e dar provimento ao recurso de revista" (RRAg-1416-64.2017.5.09.0411, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 09/08/2024). "I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR [NOME]. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Esta Turma negou provimento ao recurso de revista do reclamante, mantendo o entendimento do acórdão regional de que, no caso, o trabalhador portuário avulso não faz jus ao adicional de risco. Ocorre que o STF, no julgamento do RE 597.124 (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a tese de que, "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso" . Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se, em juízo de retratação, o recurso de revista interposto pelo reclamante a novo exame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. II - RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR [NOME]. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. A controvérsia diz respeito à possibilidade de estender o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, ao trabalhador portuário avulso. O adicional de risco foi instituído para remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes no regime de trabalho nos portos organizados. Sobre o tema, esta Corte Superior adotava o entendimento de que a referida parcela era devida apenas ao trabalhador portuário com vínculo permanente, sem possibilidade de extensão ao trabalhador portuário avulso. Contudo, o STF, no julgamento do RE 597.124 (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a tese de que, "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso" . Trata-se, portanto, da explicitação do princípio da isonomia disposto no art. 7 . º, XXXIV, da CF. Nesse contexto, o uso, pelo STF, da conjunção subordinativa temporal "sempre que" não cria um pressuposto material para o pagamento do adicional, mas apenas estabelece um parâmetro de verificação (caso a caso) de isonomia, constituindo matéria de defesa a verificação da existência ou não de trabalhador com vínculo permanente . Assim, é fato constitutivo do direito do autor ao adicional o trabalho na área de risco do porto , e é ônus do reclamado a prova quanto a fato impeditivo desse direito, qual seja: 1) o de que não há trabalhador portuário com vínculo empregatício exposto às mesmas condições do trabalhador avulso; ou 2) o de que há trabalhador portuário com vínculo empregatício , nas mesmas condições em que o autor , mas que não recebe o adicional de risco . Pelo princípio da aptidão para a prova, é o empregador que possui a capacidade de comprovar os trabalhadores que possui e a natureza dos vínculos que com eles mantêm, pois detentor de toda a documentação pertinente. No caso dos autos, não há prova nesse sentido. Pelo contrário, a reclamada não nega o fato de que há trabalhadores com vínculo empregatício recebendo o adicional de risco (embora alegado na inicial, a tese defensiva - exclusivamente de direito - é de que a lei não contempla trabalhadores avulsos), pelo que se considera caracterizado o fato incontroverso (art. 341 do CPC) . Logo, faz jus o reclamante ao adicional de risco pleiteado. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-719-29.2010.5.01.0082, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 28/06/2024). ADICIONAL DE RISCO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - RE 597124/PR 1 - Na decisão monocrática, foi reconhecida a transcendência e negado seguimento ao recurso de revista. 2 - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no julgamento do RE 597124/PR - Tema nº 222, em 03/06/2020, fixou o entendimento de que "O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". 3 - Assim, com base no princípio da isonomia entre empregados e avulsos, o STF entendeu que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". 4 - O pagamento do adicional de risco, portanto, não é automático a todos os avulsos - como também não o é a todos os empregados, conforme se observa no art. 14, §1º, da Lei nº 4.860/65 - sendo necessário que seja aferido, no caso concreto, se há risco ou se há empregado laborando nas mesmas condições que o trabalhador avulso e recebendo o referido adicional. 5 - Caso em que o Regional consignou que "não ficou demonstrado [...], que o sujeito que percebe adicional de risco trabalhe nas mesmas condições do recorrente, isto é, na capatazia". 6 - Agravo a que se nega provimento. (Ag-RRAg-1518-42.2021.5.12.0030, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Paulo Regis Machado Botelho, DEJT 14/06/2024). Sinale-se que a tese firmada no Tema 222/STF também levou em consideração o conteúdo das Leis 8.630/1993 (revogada pela Lei 12.815/2013) para fixar que as disposições nelas contidas não obstariam a concessão isonômica do direito ao adicional de risco para os portuários avulsos, ainda que inexistente a previsão em norma coletiva. É o que se extrai da seguinte passagem do julgado: A isonomia expressamente designada pelo legislador constituinte originário para os trabalhadores avulsos no artigo 7º, XXXIV, da CRFB deve nortear tanto a interpretação autêntica conferida pelo legislador ordinário quanto concebeu as leis 8.630/1993 e 12.815/2013 quanto a interpretação constitucional que ora esta Suprema Corte está a conferir ao regime dos trabalhadores portuários avulsos. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que “ No caso, o reclamante não se desvencilhou de seu encargo em demonstrar, por qualquer meio de prova, fato constitutivo de seu direito, isto é, que no seu local de trabalho, prestava serviços nas mesmas condições de empregado que recebia tal adicional. Porquanto ausente nos autos, prova que demonstre a existência no local de trabalho do reclamante empregado portuário exercente da mesma função e que recebesse o adicional de risco, indevido o adicional postulado. ”, dissentindo, portanto, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame do Tema 222 da tabela de Repercussão geral.

Ante o exposto, CONHECO do recurso de revista, por violação do artigo 5º, II, e artigo 7º, XXIII e XXXIV, da Constituição Federal.

2. MÉRITO ADICIONAL DE RISCO DO PORTUÁRIO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO (ART 14 DA LEI 4.860/65). EXTENSÃO AO [NOME]. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E RAZOABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Conhecido o recurso de revista p por violação do artigo 5º, II, e artigo 7º, XXIII e XXXIV, da Constituição Federal, DOU-LHE PROVIMENTO para, reconhecendo que a percepção do adicional de riscos pelos trabalhadores avulsos portuários depende exclusivamente da submissão à situação de risco, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho, a fim de que prossiga no exame do Recurso Ordinário obreiro quanto ao adicional de risco, como entender de direito, afastada a exigência de indicação de paradigma, detentor de vínculo permanente, que receba a aludida parcela. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, , por unanimidade: I – conhecer do agravo de instrumento interposto pelo reclamado e, no mérito, negar-lhe provimento; II – conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante, por violação do artigo 5º, II, e artigo 7º, XXIII e XXXIV, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo que a percepção do adicional de riscos pelos trabalhadores avulsos portuários depende exclusivamente da submissão à situação de risco, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho, a fim de que prossiga no exame do Recurso Ordinário obreiro quanto ao adicional de risco, como entender de direito, afastada a exigência de indicação de paradigma, detentor de vínculo permanente, que receba a aludida parcela. Inverte-se o ônus da sucumbência. Custas pela reclamada na forma da lei. Honorários advocatícios sucumbenciais pela reclamada, no importe de 10% sobre o valor da condenação (art. 791-A da CLT). Juros e correção monetária na forma da lei, inclusive quanto às disposições da Lei nº 14.905/2024, e da jurisprudência firmada pelo STF na ADC 58. Contribuições fiscais e previdenciárias na forma da lei e da Súmula nº 368 do TST. Brasília, de de