TST: Administração Pública não responde por dívidas trabalhistas sem prova de negligência, conforme STF

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/ws/er DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 - A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. 2 - No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 3 - Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ”. 4 - A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao Julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da Administração Pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 5 - No caso, extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da Administração Pública. Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pela parte autora a um comportamento omissivo/comissivo da Administração Pública, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que são RECORRENTES FUNDACAO ESC TECNICA [NOME] e ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , são RECORRIDOS [NOME] , LIDERSUL SERVICOS TERECIRIZADOS EIRELI - ME e [NOME] e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de recurso de revista interposto pelos réus Fundação Escola Técnica Liberato Salzano Vieira da Cunha e Estado do Rio Grande do Sul em face de acórdão regional publicado na vigência da Lei n. 13.467/2017.

VOTO RECURSO DE REVISTA Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, concernentes à tempestividade e à representação processual, sendo dispensado o preparo, prossegue-se a análise do recurso de revista.

1. CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho, quanto à responsabilidade subsidiária, decidiu, nos seguintes termos:

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Em sentença foi indeferido o pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da fundação e do Estado do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos: A segunda Reclamada (Fundação) e o terceiro Reclamado (ERGS) contestam dizendo que a contratação foi realizada de forma regular por meio de licitação e consideração da Lei nº 8.666/93. Invoca a Súmula Vinculante nº 10 do STF e o artigo 37 da Constituição Federal, dentre outros dispositivos. Caso não seja afastada a sua responsabilização, requer a limitação ao período em que o Reclamante efetivamente prestou serviços em seu favor. Aplica-se ao caso a Decisão exarada em 30.03.2017, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, (RE) 760931, que confirma o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, "que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos". Nos autos, não foi juntada, ou produzida, prova acerca de conduta omissiva ou comissiva da segunda Reclamada quanto à execução do contrato de prestação de serviços, no que pertine às obrigações trabalhistas da prestadora para com seus empregados. Ao contrário, verifica-se no Id 8d72d05 e ss que a segunda Reclamada (Fundação) fiscalizava toda a conduta da primeira Reclamada (Lidersul) para com as obrigações trabalhistas. Assim, não há falar na sua responsabilização subsidiária. Afastada a responsabilidade da segunda Ré (Fundação), não há falar em responsabilização do terceiro Reclamado (ERGS). O pedido não procede. O autor ressalta que a sua empregadora vinha inadimplindo salários e outros direitos de seus empregados desde janeiro de 2019, mas teve seu contrato com o Estado do Rio Grande do Sul prorrogado, pelo que entende comprovada a existência de culpa in eligendo. Afirma que também houve culpa in vigilando, tanto que a partir de determinado momento a própria Fundação passou a pagar de forma direta o seu salário, deixando pendentes, todavia, outras obrigações. O reclamante manteve contrato com a primeira reclamada de 03/12/2018 a 22/07/2020, conforme decisão de ID. 35be306, como eletricista, tendo trabalhado realizando manutenção elétrica na fundação segunda reclamada. Destaco que apesar da posição adotada no julgamento da ADC n. 16 pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, que afasta a responsabilidade automática da Administração Pública em caso de inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa contratada, ressalto que o ente público pode ser reconhecido como responsável subsidiário pelos créditos devidos pela empresa prestadora de serviços, desde que comprovada a omissão ou ausência de fiscalização da execução do objeto contratado. No caso dos autos, entendo que a segunda reclamada, FUNDAÇÃO ESC TÉCNICA [NOME], ainda que tenham exercido atos de fiscalização, conforme os documentos apresentados com a defesa, esta não foi eficaz, pois, além de verbas rescisórias, foi condenada ao pagamento de férias vencidas e diferenças de FGTS do contrato. Ressalto, por oportuno, que o disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 não afasta integralmente a responsabilidade do ente público de forma incondicional, pois o próprio STF, no julgamento da ADC nº 16, ao afastar a possibilidade de presunção de responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando , manteve a possibilidade de que ocorra a responsabilização quando comprovada a efetiva falta de fiscalização da execução do contrato pelo tomador dos serviços. Tanto é verdade que, em momento posterior, ao examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, após as alterações introduzidas pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 à Lei 6.019/74, reconheceu a licitude de qualquer espécie de terceirização, mantendo a possibilidade de responsabilização subsidiária da contratante, na forma da tese fixada no referido julgamento: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (RE 958.252/MG - Relator: Min. Luiz Fux. DJE 13/09/2019 - ATA Nº 132/2019.) E a própria modificação introduzida na Lei n. 6.019/74 pela Lei 13.429/17, ao dispor sobre a responsabilidade da empresa tomadora de serviço na contratação de trabalho temporário, manteve a responsabilidade subsidiária da contratante, na forma do disposto no art. 10º, § 7º, in verbis : "Art.

10 . Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário. (...) § 7º A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 ." (NR) Desse modo, não há falar em mera presunção genérica de falha na fiscalização por parte do ente público, mas de efetiva omissão em comprovar que esta fiscalização ocorreu e foi eficaz, pois a prova produzida foi incapaz de atestar a realização de efetiva fiscalização da execução do contrato pelo ente público, tal como preconizam os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, o que permite a conclusão quanto à responsabilidade subsidiária nos termos da súmula 331, IV, do TST. Saliento que a fundação, com a defesa, juntou documentos que indicam que desde setembro de 2019 a prestadora já vinha apresentando problemas quanto ao cumprimento do contrato de prestação de serviços (ID. 8d72d05, por exemplo, foi notificada em setembro para apresentar os documentos da competência de agosto e em dezembro para realizar o pagamento de parte do 13º salário e do salário de novembro) . Assim, cabível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da FUNDAÇÃO ESC TÉCNICA [NOME], em linha, aliás, com diversos precedentes sobre a matéria no âmbito desta E. Corte, senão vejamos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Quando o ente público, contratante de empresa prestadora, figura como tomador do serviço de trabalhador que faz jus a parcelas oriundas da inadimplência da empregadora e não exerceu a necessária fiscalização sobre o contrato, incorre em culpa, devendo lhe ser atribuída responsabilidade subsidiária sobre os débitos gerados na ação. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, [nº do processo suprimido] ROT, em 30/08/2024, Desembargador Emilio Papaleo Zin) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. Não tendo se desincumbido do ônus da prova de que fiscalizou a atividade da empresa prestadora do serviço, o ente público tomador do serviço é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas decorrentes do vínculo de emprego havido entre a empresa prestadora e o empregado por ela contratado. Aplicação da Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST. Negado provimento ao recurso ordinário do reclamado Estado do Rio Grande do Sul. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, [nº do processo suprimido] ROT, em 03/09/2024, Desembargadora Cleusa Regina Halfen) Inviável, contudo, a condenação do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que houve contrato da primeira reclamada diretamente com a Fundação, único local onde o recorrente atuou. Recurso do reclamante provido para reconhecer a responsabilidade subsidiária da FUNDAÇÃO ESC TÉCNICA [NOME] pelas parcelas objeto da condenação. As partes recorrentes sustentam, em síntese, que os elementos necessários à configuração da culpa in vigilando , à luz do que decidido pelo STF no julgamento da ADC 16/DF, não ficaram demonstrados, razão pela qual pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Indicam, dentre outros fundamentos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. Inicialmente, ressalta-se que falta ao réu Estado do Rio Grande do Sul interesse recursal, por ausência de sucumbência, uma vez que o ente público não foi condenado subsidiariamente, conforme se extrai do seguinte trecho “ inviável, contudo, a condenação do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que houve contrato da primeira recorrida diretamente com a Fundação, único local onde o recorrente atuou ”. Em observância da tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 – Tema 246 da Repercussão Geral –, impõe-se o reconhecimento da transcendência jurídica da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n° 8.666/93, o que ocasionou a alteração da redação da Súmula n. 331 desta Corte Superior, com a inclusão dos itens V e VI para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária de ente ou entidade da Administração Pública, nos seguintes termos: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Já no julgamento do RE 760.931/DF ( leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), o STF, reafirmando sua jurisprudência, adotou a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Todavia, na hipótese em apreciação, a controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou os contratos de prestação de serviços. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ”. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. O Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório, consignou que: (...) entendo que a segunda reclamada, FUNDAÇÃO ESC TÉCNICA [NOME], ainda que tenham exercido atos de fiscalização, conforme os documentos apresentados com a defesa, esta não foi eficaz, pois, além de verbas rescisórias, foi condenada ao pagamento de férias vencidas e diferenças de FGTS do contrato . (...) não há falar em mera presunção genérica de falha na fiscalização por parte do ente público, mas de efetiva omissão em comprovar que esta fiscalização ocorreu e foi eficaz, pois a prova produzida foi incapaz de atestar a realização de efetiva fiscalização da execução do contrato pelo ente público, tal como preconizam os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 , o que permite a conclusão quanto à responsabilidade subsidiária nos termos da súmula 331, IV, do TST. (...) [grifos aditados] Extrai-se do acórdão regional que a constatação de ausência de fiscalização encontra-se indissociavelmente vinculada à premissa de que o ônus da prova relativo quanto aos atos de fiscalização seria da administração pública . Em tal contexto, à míngua de elementos fáticos que permitam conectar os danos experimentados pelo autor a um comportamento omissivo/comissivo da administração, não é possível imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo crédito devido ao empregado pela empresa prestadora de serviços. Logo, não caracterizada de forma inequívoca a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, não pode subsistir a condenação do recorrente, tomador dos serviços, como responsável subsidiário das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à ré Fundação Escola Técnica Liberato Salzano Vieira da Cunha, julgando, em relação à segunda ré, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à ré Fundação Escola Técnica Liberato Salzano Vieira da Cunha, julgando, em relação à segunda ré, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor da recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766). Brasília, de de [NOME]