Fim da Responsabilidade Automática: TST Alinha-se ao STF sobre Dívidas Trabalhistas de Terceirizadas

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista do ente público. Agravo a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações”; “o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as consequências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 141-38.2019.5.17.0007 , em que é Agravante(s) ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Agravado(s)S [AUTOR][RÉ] e ORDESC - ORGANIZAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO SOCIAL E CIDADANIA . O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:

2. MÉRITO 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A fim de demonstrar o prequestionamento, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional (fls. 617/624 e 628/629): 2.2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Narrou a reclamante, na inicial, que o Estado do ES (2º réu) era o tomador de seus serviços. Disse que o ente público "tinha por obrigação fiscalizar os contratos de trabalhos dos funcionários que exerciam as suas atividades naquele local, já que se beneficiava de sua mão de obra". O Estado, em contestação, sustentou que "o artigo 71, § 1.º, da Lei nº 8.666/93 veiculou no sistema uma autêntica excludente geral de responsabilidade (não só trabalhista mas também fiscal e comercial) em benefício do Poder Público contratante". Alegou ainda que "firmou mero Termo de Parceria com a Organização para Desenvolvimento Social - Ordesc - OSCIP. O Termo de Parceria firmado entre o Estado do Espírito Santo a Organização para Desenvolvimento Social - Ordesc - OSCIP tem por objeto único e exclusivo o acolhimento e classificação de risco das pessoas que buscam atendimento junto aos Hospitais. Ou seja, o serviço prestado pela OSCIP tem caráter meramente social, direcionado ao público em geral, visando apenas melhorar o atendimento do público pelos Hospitais, não havendo qualquer ingerência do Ente Público na prestação do serviço. Assim, não há espaço jurídico para responsabilizar o Estado no caso em pauta, posto que a responsabilidade e a assunção de obrigações desse foi no sentido de celebrar um Convênio para que a instituição privada (OSCIP) pudesse continuar realizando a sua finalidade institucional". Asseverou que "o Estado funcionou como mero repassador de valores, não se pode imaginar a sua responsabilidade pela execução do serviço, pois esse repasse vem exatamente atender a finalidade constitucional e social de sua descentralização, isto é, trata-se de um serviço adicional, considerado não exclusivo do Estado, não afetando em nada a existência ou as atribuições inerentes aos serviços prestados pelos Hospitais. Assim, não existe a figura do tomador de serviço. Cabe salientar que a primeira Reclamada exerce uma atividade privada, recebendo apenas uma ajuda financeira do Estado, cujos repasses somente são efetuados quando os resultados estipulados no Termo de Parceria forem cumpridos, ou seja, após tais resultados forem aferidos mediante auditoria realizada pelo Órgão Estatal parceiro". Decidiu o Juízo a quo, in verbis: "Na decisão proferida em sede da ADC 16, que possui efeito vinculante, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e definiu que a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, em caso de terceirização, pressupõe a ocorrência de culpa por parte do tomador de serviços para consecução do evento doloso (inadimplemento de direitos trabalhistas), não havendo responsabilidade objetiva. Por força deste entendimento, o TST, inclusive, alterou a redação da Sum. 331 do TST, para explicitar que a condenação subsidiária das pessoas jurídicas de direito público ocorre apenas quando evidenciado nos autos conduta culposa do tomador. Inclusive no julgamento do Recurso Extraordinário n.760931 o E. STF fixou tese de repercussão geral no sentido que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Logo, a condenação do ente público depende da existência de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. In casu, o Estado juntou contracheques devidamente assinados, TRCT, extrato de FGTS e documentação relativa ao contrato de trabalho da autora, comprovando que fiscalizou a atuação da 1ª reclamada no decorrer do contrato de prestação de serviços. Por esse motivo, entendo que o Estado não tolerou comportamento ilegal, não sendo, portanto, alcançado pela responsabilidade subsidiária prevista na S. 331 do TST, pois não agiu culposamente. Isto posto, improcede o pedido de condenação subsidiária". Inconformada, recorre a reclamante, alegando que "Os autos demonstraram de forma cabal a existência de culpa in vigilando do Estado do Espírito Santo, culpa a qual, por sua vez, autoriza sua responsabilização subsidiária". Sustenta que "Confessado e provado documentalmente que o ente público manteve contrato de parceria com a primeira reclamada e que a Reclamante trabalhou em seu benefício. Ainda que o ente público tenha juntado documentação na tentativa de demonstrar ter fiscalizado o contrato de parceria para prestação de serviços celebrado com a primeira reclamada, evidente que a fiscalização não foi efetiva, tendo em conta a ausência de pagamento do reajuste de salários da categoria. Ao adotar procedimentos fiscalizatórios superficiais o Estado do Espírito Santo acabou por se omitir na fiscalização do contrato de parceria". Requer seja reformada a r. sentença para que seja condenado o Estado do ES, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas trabalhistas em face da Recorrente. Vejamos. Em novembro de 2010, o STF, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), o qual impede a transferência da responsabilidade à Administração Pública nos casos de mera inadimplência dos encargos trabalhistas de empresas terceirizadas. Entretanto, ao mesmo tempo em que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, a Corte ressaltou que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade." Segundo o Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento da ADC 16, não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública (artigo 37 §6º da Constituição da República), mas, havendo inadimplência de fiscalização das obrigações trabalhistas, deverá ser responsabilizada. Posteriormente, o C. TST alterou a redação da Súmula 331 do C. TST, com a inserção do item V, segundo o qual a responsabilidade subsidiária da Administração Pública é permitida quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/93, sobretudo quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da contratada, in verbis: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Destarte, a principal modificação foi o reconhecimento de que a Administração Pública, na condição de tomador de serviços, não responderia pelo simples inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada, sendo indispensável a demonstração de que incorreu com culpa in vigilando, ou seja, descumpriu com seu dever de fiscalização. Quanto ao ônus da prova, inegável que, como regra geral, o ônus é responsabilidade de quem alega (art. 818, CLT). Todavia, conquanto negada a responsabilidade por inexistência de culpa, bem como alegada a existência de efetiva fiscalização, como ocorreu na hipótese em apreço, o ônus passa a ser do Ente Público. Tal conclusão coaduna-se, ressalto, com a teoria da aptidão para a prova, que se justifica para proteger o interesse da parte que teria especial dificuldade em demonstrar o seu direito, ante sua vulnerabilidade, ao contrário da Administração Pública, que tem melhores condições de produzir a prova de fiscalização. Afinal, desnecessário afirmar que a Administração Pública detém os meios e mecanismos de controle apropriados para a escolha e vigilância das empresas com quem contrata, sendo, inclusive, sua responsabilidade funcional zelar pela correta disposição do erário público. Transcrevo, a propósito, o artigo 67 da Lei 8.666/93, verbis: [...] Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. [...] Vale ressaltar, que a Colenda Corte Superior Trabalhista tem assim decidido, inferindo que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei". Adverte que "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011). Na hipótese dos autos, o Estado do ES firmou termo de parceria com a ORDESC, conforme documento id 9499016, para a "prestação de serviços em caráter complementar, para a implantação e implementação no trabalho de acolhimento e classificação de risco nos Hospitais (...) HABF (Hospital Antonio Bezerra de Farias) (...) referenciados por intermédio da subsecretaria de Estado da Saúde para assuntos da gestão hospitalar (...) que se realizará por meio de cooperação entre as partes". Consta, inclusive, dentre as obrigações do Estado, "Designar servidor responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução dos serviços". E, neste contexto, incontroverso nos auto que o ente público se beneficiou da força de trabalho da reclamante, como assistente social. Contudo, não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações. É certo que não se exige, para o afastamento da responsabilidade do tomador, que a fiscalização procedida tenha sido capaz de evitar violações de direitos do trabalhador, sendo suficiente a só tentativa de, ao menos, minimizá-las, ao longo do contrato. Afinal, como visto, restou rechaçado pelo Excelso STF o entendimento segundo o qual, para responsabilização do tomador, bastaria o mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada. Destaco que o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as conseqüências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré. Nesse sentido, colaciono jurisprudências recentes do C. TST: (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO FIRMADO COM ENTE PÚBLICO.

1. É entendimento desta Corte superior que a celebração de convênio, tal como o que se deu entre as partes, visando o aperfeiçoamento do atendimento de proteção e recuperação da saúde, enseja a incidência da Súmula n.º 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

2. Verifica-se que nem mesmo as recentes alterações promovidas no texto da Súmula n.º 331 desta Corte superior têm o condão de modificar esse entendimento, na medida em que, consoante os termos do item V, "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora".

3. Uma vez caracterizada a omissão do ente público quanto ao dever legal de fiscalizar o conveniado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, resulta imperioso o reconhecimento da sua condição de responsável subsidiário.

4. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR - 1891-72.2012.5.10.0021 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 24/02/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer mediante "contrato de gestão" (Lei nº 9.637/98), quer mediante "gestão por colaboração" (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude de comunhão de interesses e a mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública.

2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que esta não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal.

3. Incide, portanto, a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, que consagrou o entendimento segundo o qual o ente público tomador de serviços terceirizados suporta a responsabilidade subsidiária do débito trabalhista nas situações em que resultar comprovado que a Administração Pública absteve-se de fiscalizar a observância das normas da legislação trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, ou caso não se haja desincumbido do ônus de provar que exerceu o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do contrato.

4. Se o ente público abstém-se de comprovar o cumprimento do dever de fiscalizar, legítima a declaração de responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista, em consonância com a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho.

5. Agravo de instrumento do Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 344-27.2011.5.19.0006 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 17/02/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/02/2016) (grifos nossos) Frisa-se, ainda, que a Súmula 331, item V, do C. TST, ao prever a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não descreveu novo preceito normativo, mas tão-somente cristalizou o entendimento jurisprudencial, consubstanciado no artigo 927, cumulado com o artigo 186 e 942, do Código Civil, os quais autorizam a responsabilidade solidária daqueles que concorrem para a ofensa do dano, não havendo se falar, portanto, em violação ao princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal). Outrossim, cumpre destacar que a Súmula 331, IV, TST, quando alude à locução "obrigações trabalhistas" encampa, implicitamente, as verbas rescisórias e multas de qualquer natureza, já que o empregador não está adstrito apenas ao pagamento de salários e seus consectários durante a vigência do contrato. Esse foi o entendimento consagrado no item VI da referida Súmula, verbis: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. [...] VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Desta feita, verificada negligência do ente público quanto à vigilância da prestadora de serviço, faz-se necessária a condenação subsidiária do Estado. Destaco que esta Relatora já apreciou a responsabilidade do Ente Público no caso em tela, na RT XXXXXXX-XX.2014.X.XX.XXXX, julgada na Sessão de Ordinária realizada no dia 09/06/2016.

Isso posto, dou provimento ao apelo para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado do ES. (...) E, neste contexto, incontroverso nos auto que o ente público se beneficiou da força de trabalho da reclamante, como assistente social. Contudo, não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações. É certo que não se exige, para o afastamento da responsabilidade do tomador, que a fiscalização procedida tenha sido capaz de evitar violações de direitos do trabalhador, sendo suficiente a só tentativa de, ao menos, minimizá-las, ao longo do contrato. Afinal, como visto, restou rechaçado pelo Excelso STF o entendimento segundo o qual, para responsabilização do tomador, bastaria o mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada. Destaco que o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as conseqüências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré. (...) O ente público interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Afirma que “esclarece-se situar a principal discordância do Estado do Espírito Santo no fato de o julgado do E. TRT, da 17ª Região haver se utilizado de fundamentos presuntivos de culpa estatal, com base na equivocada distribuição do ônus probatório”. (fl. 617 - destaque acrescido). Defende que não haveria como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF e RE 760.931. Aponta violação dos arts. 37, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal; 373, I, 374, IV, 926 e 927, I, do CPC; 818, I, da CLT; 186 do CC; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses. Ao exame. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática , em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público . Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: '(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.(...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.(...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67) , sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo' . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta : Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ; A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ( Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador . (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT consignou que “ não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações ; o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as consequências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré”. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.. CONCLUSÃO Pelo exposto, reconheço a transcendência quanto ao tema, porém, nego seguimento ao recurso de revista nos termos da fundamentação, com amparo nos arts. 118, X, do RITST, 896, § 14, da CLT e 932, VIII, do CPC. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, ficou vencida a Relatora originária, Min. Rosa Weber, que sustentava que caberia à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. (fls. 714/715). Aduz que o cerne da discussão refere-se ao mero inadimplemento e consequente ônus da prova. Este entendimento, ao arrepio do precedente vinculante do STF no RE 760.931, leva à conclusão da violação literal do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois o ônus da prova cabe a quem alega o fato, que, no caso, é a culpa in vigilando, condição exigida para que, excepcionalmente, possa ser responsabilizada subsidiariamente a administração pública pelos débitos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada que tenha contratado (fl. 716). Assevera que a decisão da SBDI-1, em sessão realizada em 12/12/2019, mencionada no Acórdão, que pacificou o entendimento de ser do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Com isso, o TST reafirmou a tese da responsabilidade subsidiária objetiva, eis que inverteu o ônus da prova como regra, retomando o caminho da responsabilidade subsidiária de forma automática, em contrariedade ao principal aspecto da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (fl. 719). Diz que diferentemente do que consignado no v. Acórdão ora agravado, o Ente Público juntou aos autos documentos comprobatórios da efetiva fiscalização, à saber: Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (TRCT), Aviso Prévio, FGTS Extrato de Conta Consolidada para Fins Rescisórios, Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), contracheques/recibos de salário, Aviso Férias, Vale Transporte, Entrega da CTPS, Ficha de Registro de Empregado e Contrato de Trabalho . (fl. 721). Aponta violação dos art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Desse modo, conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a [EMPRESA] retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93. Conforme já registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). No caso concreto, o TRT consignou que “ não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações”; “o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as consequências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré” . Colaciono o seguinte julgado da SDI-1 do TST: "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena , decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos " (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020 ¿ destaques acrescidos). O julgado citado traz tese que leva em conta situação similar à examinada no caso concreto, demonstrando o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também deve ser aplicado neste processo. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo. Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista ente público . Agravo a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT: 2.2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Narrou a reclamante, na inicial, que o Estado do ES (2º réu) era o tomador de seus serviços. Disse que o ente público "tinha por obrigação fiscalizar os contratos de trabalhos dos funcionários que exerciam as suas atividades naquele local, já que se beneficiava de sua mão de obra". O Estado, em contestação, sustentou que "o artigo 71, § 1.º, da Lei nº 8.666/93 veiculou no sistema uma autêntica excludente geral de responsabilidade (não só trabalhista mas também fiscal e comercial) em benefício do Poder Público contratante". Alegou ainda que "firmou mero Termo de Parceria com a Organização para Desenvolvimento Social - Ordesc - OSCIP. O Termo de Parceria firmado entre o Estado do Espírito Santo a Organização para Desenvolvimento Social - Ordesc - OSCIP tem por objeto único e exclusivo o acolhimento e classificação de risco das pessoas que buscam atendimento junto aos Hospitais. Ou seja, o serviço prestado pela OSCIP tem caráter meramente social, direcionado ao público em geral, visando apenas melhorar o atendimento do público pelos Hospitais, não havendo qualquer ingerência do Ente Público na prestação do serviço. Assim, não há espaço jurídico para responsabilizar o Estado no caso em pauta, posto que a responsabilidade e a assunção de obrigações desse foi no sentido de celebrar um Convênio para que a instituição privada (OSCIP) pudesse continuar realizando a sua finalidade institucional". Asseverou que "o Estado funcionou como mero repassador de valores, não se pode imaginar a sua responsabilidade pela execução do serviço, pois esse repasse vem exatamente atender a finalidade constitucional e social de sua descentralização, isto é, trata-se de um serviço adicional, considerado não exclusivo do Estado, não afetando em nada a existência ou as atribuições inerentes aos serviços prestados pelos Hospitais. Assim, não existe a figura do tomador de serviço. Cabe salientar que a primeira Reclamada exerce uma atividade privada, recebendo apenas uma ajuda financeira do Estado, cujos repasses somente são efetuados quando os resultados estipulados no Termo de Parceria forem cumpridos, ou seja, após tais resultados forem aferidos mediante auditoria realizada pelo Órgão Estatal parceiro". Decidiu o Juízo a quo, in verbis: "Na decisão proferida em sede da ADC 16, que possui efeito vinculante, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e definiu que a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, em caso de terceirização, pressupõe a ocorrência de culpa por parte do tomador de serviços para consecução do evento doloso (inadimplemento de direitos trabalhistas), não havendo responsabilidade objetiva. Por força deste entendimento, o TST, inclusive, alterou a redação da Sum. 331 do TST, para explicitar que a condenação subsidiária das pessoas jurídicas de direito público ocorre apenas quando evidenciado nos autos conduta culposa do tomador. Inclusive no julgamento do Recurso Extraordinário n.760931 o E. STF fixou tese de repercussão geral no sentido que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Logo, a condenação do ente público depende da existência de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. In casu, o Estado juntou contracheques devidamente assinados, TRCT, extrato de FGTS e documentação relativa ao contrato de trabalho da autora, comprovando que fiscalizou a atuação da 1ª reclamada no decorrer do contrato de prestação de serviços. Por esse motivo, entendo que o Estado não tolerou comportamento ilegal, não sendo, portanto, alcançado pela responsabilidade subsidiária prevista na S. 331 do TST, pois não agiu culposamente. Isto posto, improcede o pedido de condenação subsidiária". Inconformada, recorre a reclamante, alegando que "Os autos demonstraram de forma cabal a existência de culpa in vigilando do Estado do Espírito Santo, culpa a qual, por sua vez, autoriza sua responsabilização subsidiária". Sustenta que "Confessado e provado documentalmente que o ente público manteve contrato de parceria com a primeira reclamada e que a Reclamante trabalhou em seu benefício. Ainda que o ente público tenha juntado documentação na tentativa de demonstrar ter fiscalizado o contrato de parceria para prestação de serviços celebrado com a primeira reclamada, evidente que a fiscalização não foi efetiva, tendo em conta a ausência de pagamento do reajuste de salários da categoria. Ao adotar procedimentos fiscalizatórios superficiais o Estado do Espírito Santo acabou por se omitir na fiscalização do contrato de parceria". Requer seja reformada a r. sentença para que seja condenado o Estado do ES, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas trabalhistas em face da Recorrente. Vejamos. Em novembro de 2010, o STF, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), o qual impede a transferência da responsabilidade à Administração Pública nos casos de mera inadimplência dos encargos trabalhistas de empresas terceirizadas. Entretanto, ao mesmo tempo em que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, a Corte ressaltou que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade." Segundo o Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento da ADC 16, não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública (artigo 37 §6º da Constituição da República), mas, havendo inadimplência de fiscalização das obrigações trabalhistas, deverá ser responsabilizada. Posteriormente, o C. TST alterou a redação da Súmula 331 do C. TST, com a inserção do item V, segundo o qual a responsabilidade subsidiária da Administração Pública é permitida quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/93, sobretudo quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da contratada, in verbis: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Destarte, a principal modificação foi o reconhecimento de que a Administração Pública, na condição de tomador de serviços, não responderia pelo simples inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada, sendo indispensável a demonstração de que incorreu com culpa in vigilando, ou seja, descumpriu com seu dever de fiscalização. Quanto ao ônus da prova, inegável que, como regra geral, o ônus é responsabilidade de quem alega (art. 818, CLT). Todavia, conquanto negada a responsabilidade por inexistência de culpa, bem como alegada a existência de efetiva fiscalização, como ocorreu na hipótese em apreço, o ônus passa a ser do Ente Público. Tal conclusão coaduna-se, ressalto, com a teoria da aptidão para a prova, que se justifica para proteger o interesse da parte que teria especial dificuldade em demonstrar o seu direito, ante sua vulnerabilidade, ao contrário da Administração Pública, que tem melhores condições de produzir a prova de fiscalização. Afinal, desnecessário afirmar que a Administração Pública detém os meios e mecanismos de controle apropriados para a escolha e vigilância das empresas com quem contrata, sendo, inclusive, sua responsabilidade funcional zelar pela correta disposição do erário público. Transcrevo, a propósito, o artigo 67 da Lei 8.666/93, verbis: [...] Art.

Isso posto, dou provimento ao apelo para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado do ES. (...) E, neste contexto, incontroverso nos auto que o ente público se beneficiou da força de trabalho da reclamante, como assistente social. Contudo, não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações. É certo que não se exige, para o afastamento da responsabilidade do tomador, que a fiscalização procedida tenha sido capaz de evitar violações de direitos do trabalhador, sendo suficiente a só tentativa de, ao menos, minimizá-las, ao longo do contrato. Afinal, como visto, restou rechaçado pelo Excelso STF o entendimento segundo o qual, para responsabilização do tomador, bastaria o mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada. Destaco que o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as conseqüências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré. (...) O ente público interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Afirma que “esclarece-se situar a principal discordância do Estado do Espírito Santo no fato de o julgado do E. TRT, da 17ª Região haver se utilizado de fundamentos presuntivos de culpa estatal, com base na equivocada distribuição do ônus probatório” . Defende que não haveria como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF e RE 760.931. Aponta violação dos arts. 37, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal; 373, I, 374, IV, 926 e 927, I, do CPC; 818, I, da CLT; 186 do CC; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses. À análise . O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ não há notícias nos autos, por ausência de juntada de documentos, sequer de nomeação de representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato e o respectivo cumprimento das obrigações”; “o ente público não acostou aos autos nenhum documento para comprovar que fiscalizou corretamente o contrato, no período em que a reclamante laborou para a 1ª contratada, inexistindo qualquer evidência de alguma medida tomada pelo ente público tendente a evitar ou, ao menos, a minorar as consequências danosas decorrentes do descumprimento das obrigações trabalhistas pela ré” . Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Assim, conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)