TST Alinha Decisão ao STF: Administração Pública Só Responde por Terceirização com Prova de Negligência

ACÓRDÃO 3ª Turma GMMGD/af A) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, provimento ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, “c”, do RITST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido . C) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Trata-se de hipótese em que houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem a inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que pudessem conduzir à conclusão de negligência da Administração. A matéria chegou a ser enfrentada por esta Corte Trabalhista com a compreensão de que o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrairia a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT, declarando a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Ocorre que, recentemente, no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, a maioria julgadora no STF estabeleceu a tese jurídica em caráter geral contida no item 1: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” A partir da definição do tema pelo STF com efeito vinculante, portanto, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ou seja, no caso concreto , tendo a matéria sido deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é Recorrente(s) COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP e são Recorrido(s)S ALTERNATIVA SERVIÇOS E TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e [NOME] . A Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.298.647 RG/SP, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinou o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO A) AGRAVO I – CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II – MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, PROVIMENTO ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO I – CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II – MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, “c”, do RITST, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. C) RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Eis o teor do acórdão turmário: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-[nº do processo suprimido] , em que é Agravante COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP e são Agravadas [NOME] e ALTERNATIVA SERVIÇOS E TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL). O ente público interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual este Relator negou provimento ao seu agravo de instrumento em recurso de revista. Contraminuta não apresentada. Não houve remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

VOTO Este Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da Administração Pública. Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos: “ 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO

ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DO

ACÓRDÃO REGIONAL REFERENTE AO RECURSO ORDINÁRIO.

2) VALOR DA CAUSA. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 896, § 9º, DA CLT.

3) TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela administração pública contra o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista. Não apresentadas contrarrazões nem contraminuta. Dispensada manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do ente público, por meio de despacho com os seguintes fundamentos: “ PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017. Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 29/07/2022 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 05/08/2022 - id. 8a0ea89). Regular a representação processual, id. d85a4ad. Satisfeito o preparo (id(s). 9e8dfc5 e aa7afd8). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional. Alegação(ões): Sustenta que o acórdão foi omisso quanto a quais seriam as provas que demonstrariam a ausência de culpa da recorrente, bem como deixou de analisar os documentos acostados aos autos, demonstrando a efetiva fiscalização. Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso. Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo. A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide. No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólume o artigo 93, IX, da Constituição Federal (Súmula 459, do TST e CLT, art. 896, § 9º). DENEGA-SE seguimento. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Eis o teor da referida decisão: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se) Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST. Citam-se os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-[nº do processo suprimido], 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-[nº do processo suprimido], 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-[nº do processo suprimido], 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-[nº do processo suprimido], 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-[nº do processo suprimido], 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020. Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT. DENEGA-SE seguimento. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Valor da Causa. Nos termos do § 9º, do art. 896, da CLT, o recurso de revista interposto contra decisão proferida em processo submetido ao rito sumaríssimo somente se viabiliza com a alegação e demonstração de ofensa direta à Constituição Federal e contrariedade a súmula de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Assim, fundamentado apenas nas alegações de existência de dissenso pretoriano e violação de norma infraconstitucional, o apelo revela-se nitidamente desfundamentado, por falta de enquadramento no permissivo legal. DENEGA-SE seguimento. CONCLUSÃO DENEGA-SE seguimento ao recurso de revista.” No que se refere à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional , verifica-se, de plano, que a parte não cuidou em indicar o trecho do acórdão regional referente ao julgamento do recurso ordinário na seção referente ao tema em seu recurso de revista. Registra-se, no que se refere à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, que a SbDI-1 desta Corte, no acórdão prolatado no julgamento dos aludidos embargos declaratórios (E-RR-1522-62.2013.5. 15.0067), Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, decisão em 16/3/2017), firmou entendimento no tocante à necessidade da transcrição do trecho dos embargos de declaração em que a parte, de forma inequívoca, provoca o Tribunal Regional a se manifestar sobre determinada matéria e, em consequência, do acórdão prolatado no julgamento dos aludidos embargos, para que seja satisfeita a exigência do requisito inscrito no inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, quando se tratar de preliminar de arguição de nulidade de acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, para que se possa analisar sobre quais pontos o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar. A inobservância desse procedimento que comprove a oportuna invocação e delimitação dos pontos sobre os quais o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar, torna inviável a análise da arguição de nulidade. Esse requisito processual passou a ser explicitamente exigido, por meio da edição da Lei nº 13.467/17, que incluiu o item IV ao § 1º-A do artigo 896 da CLT, estabelecendo que é ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, “transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão”. Esclareça-se, por outro lado, ser imprescindivelmente necessária, para a compreensão e constatação da omissão alegada, também, a transcrição do trecho referente ao acórdão do recurso ordinário, a fim de que se possa proceder ao exercício da averiguação da ausência de tutela perpetrada no respectivo acórdão. Com efeito, o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que, em seu inciso I, determina nova exigência de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo: “§ 1ºA. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ;” (destacou-se) Extrai-se, da forma como foi editada a norma pertinente, que os requisitos processuais cuja satisfação é imposta no artigo 896, § 1º-A, da CLT, são cumulativos e, devem ser, sob pena de não conhecimento do recurso, individualmente observados na construção da petição do recurso de revista. A parte, ao interpor recurso de revista, mediante eventual alegação de negativa de prestação jurisdicional perpetrada no acórdão proferido pelo Tribunal de 2º grau, deve cumprir, além do disposto no inciso IV do mencionado dispositivo – que determina a transcrição do trecho da petição e do acórdão dos embargos declaratórios – a determinação contida no inciso I do mesmo artigo, a respeito da transcrição do trecho da decisão que configura o efetivo prequestionamento da matéria impugnada. Note-se que a condição imposta no inciso I visa a determinar que a parte comprove o prequestionamento do tema por parte do Tribunal Regional, enquanto que a exigência imposta no inciso IV busca a propiciar a efetiva demonstração da omissão alegada pela parte. Registra-se que, de fato, o requisito estabelecido no inciso IV, que foi instituído por meio da edição da Lei nº 13.467/17, veio, tão somente, suprir lacuna a respeito do critério formal a ser observado na específica alegação de negativa de tutela jurisdicional, de forma que a inclusão desse inciso no § 1º-A do artigo 896 não elidiu a condição processual imposta no inciso I, que já vigia a partir da edição da Lei nº 13.015/14, tratando-se, portanto, de requisitos processuais que possuem a mesma relevância e, que, consequentemente, não se excluem. Releva-se que a indicação de um trecho específico é exigida por absoluta lógica, na hipótese em que a matéria impugnada pela parte tenha sido apreciada no acórdão regional e, no qual não conste, por óbvio, a análise acerca da questão específica denunciada na alegação de negativa de prestação jurisdicional. Por outro lado, a ausência de análise acerca da própria matéria implica, para a perfeita satisfação do requisito disposto no inciso I do § 1º-A do artigo 896 da CLT, obviamente, na necessidade da indicação da íntegra do respectivo acórdão, de forma a demonstrar a inequívoca e total ausência de exame do tema. Destaca-se, por fim, que o descumprimento do requisito processual da indicação do trecho de prequestionamento não configura “defeito formal que não se repute grave” passível de ser sanado ou desconsiderado nos termos do artigo 896, § 11, da CLT, uma vez que o dispositivo em questão não se aplica à convalidação de defeito ínsito ao conteúdo ou ao teor do recurso interposto e, levando-se em conta que a interposição de recurso não é considerada ato urgente, é disponibilizado à parte tempo hábil a fim de que construa a sua insurgência recursal mediante a observação dos requisitos recursais exigidos em lei, a respeito dos quais tem prévio conhecimento, bem como das consequências processuais da ausência de satisfação desses requisitos. No que se refere ao valor da causa , constata-se que, conforme consignado no despacho em que se denegou seguimento ao recurso de revista da primeira reclamada, o recurso de revista foi interposto em processo que segue rito sumaríssimo, devendo atender aos requisitos exigidos pelo § 9º do artigo 896 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014, que dispõe: “Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.” Dessa forma, as alegações de violação de dispositivos infraconstitucionais (artigos 460 e 492 do CPC) e de divergência jurisprudencial, o que se verifica no caso dos autos, não autorizam a admissibilidade do recurso de revista, pois o conhecimento do recurso somente é possível por indicação de contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme desta Corte ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou ofensa direta a dispositivo da Constituição Federal. Na minuta de agravo de instrumento, a administração pública insiste na admissibilidade do seu recurso de revista. Afirma ser indevida a condenação quanto à responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que comprovou a fiscalização do contrato com a prestadora de serviços. Indica, nesse sentido, violação dos artigos 5º, inciso II, da Constituição Federal, 818 da CLT, 373 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331do TST e às decisões do STF no julgamento do RE 760.931 e da ADC 16. Colaciona arestos. Ao exame. O Regional manteve a sentença nos seguintes termos em relação à responsabilidade subsidiária : “DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA Irresignada com a decisão de piso, requer a segunda ré, Prodesp, o afastamento de sua responsabilidade subsidiária. Sem razão. Ab initio, cabe destacar que a ré é a pessoa indicada pela obreira como devedora em consequência da relação jurídica material que sustenta ter existido entre as partes. Logo, não importa se a ré é ou não a verdadeira devedora para que venha a compor a presente lide. A efetiva responsabilidade é questão alusiva ao mérito da demanda e com ele será apreciada. Feitas essas considerações, tem-se que, in casu, sustentou a reclamante que foi contratado pela primeira ré, Alternativa Serviços e Terceirização em Geral Ltda, como auxiliar administrativa, para prestar serviços em favor da segunda ré, ora recorrente. A segunda ré, por seu turno, além de confirmar a existência de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, não negou a prestação de serviços pela obreira em seu favor. Nesse contexto, cumpre destacar que a terceirização, à época da contratação, não era ilícita nem proibida, estando inclusive permitida e prestigiada em nosso ordenamento jurídico nas hipóteses de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), serviços de vigilância, segurança e transporte de valores para estabelecimentos bancários e de crédito (Lei nº 7.102/83), de conservação e limpeza ou serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador da mão de obra, quando inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Segundo a legislação vigente à época, a contratação feita através de terceiros, embora legal, porque autorizada na Lei 9.472 de 16 de julho de 1.997, não afastava a responsabilidade subsidiária da tomadora, sendo, nesse sentido, a Súmula 331 do C. TST, in verbis : 331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula n.º 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011). Tal padrão de entendimento foi parcialmente modificado com o julgamento da ADPF nº 324 pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018, onde restou decidido, em sede de Repercussão Geral e controle concentrado de constitucionalidade, que a terceirização irrestrita não encontrava óbice legal, de modo a ser inconstitucional o disposto na Súmula 331 do C. TST quanto à restrição da terceirização à atividade meio das empresas, mas mantida a responsabilidade subsidiária destas. Neste sentido, foi fixado o Tema nº 725: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Por fim, a Lei 13.429/2017, que alterou diversos dispositivos da Lei 6.019/74, também estipulou, agora expressamente, a responsabilidade subsidiária do contratante de serviços temporários (§ 7º do artigo 10) e dos contratantes de trabalho terceirizado em geral (§ 5º do artigo 5º-A). Tem-se, assim, que o debate sobre a existência ou não de fraude na contratação é irrelevante na resolução do feito, mormente porque há previsão legal. Todavia, confiada a execução da atividade a terceiros, resta patente que o tomador não se desobriga de suas responsabilidades, e tampouco pode converter-se em mero espectador da atividade confiada. Esta responsabilidade, que é subsidiária, não pode ser presumida. Com efeito, em se tratando da administração pública, sob todas as suas formas, a redação sumular acrescenta a necessidade de prova da falta de cumprimento das condições e procedimentos fiscalizatórios prescritos em lei. No caso em exame, tem-se que a primeira ré revelou-se sem total idoneidade, tanto assim que não cumpriu algumas obrigações emergentes do contrato de trabalho com a reclamante, aflorando aqui a responsabilidade da segunda ré, que não velou para que os direitos dos trabalhadores fossem regularmente satisfeitos. É verdade que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o disposto no art. 71 da Lei n.º 8.666/93 na ADC n.º 16, o que, todavia, não afasta a apuração da eventual responsabilidade da administração pública nos casos de terceirização de serviços, quando demonstrada a culpa por error in eligendo e error in vigilando . Tal decorre do fato de que a Carta Magna somente admite a contratação de trabalhadores pela administração pública através de concurso público de provas e títulos, nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária. Assim, a aplicação do disposto no art. 71 da Lei n.º 8.666/93 deve ser vista com máxima cautela, eis que não há previsão constitucional para a modalidade de contratação de trabalhadores via indireta. Desse modo, a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal em comento, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da administração pública nessas hipóteses. Com efeito, a questão aqui tratada não diz respeito à inconstitucionalidade da lei e, sim, de responsabilidade subsidiária da tomadora, que à luz da análise probatória dos autos, decorre: 1) da circunstância de que o dispositivo legal em tela (art. 71 da Lei das Licitações), não isenta a administração pública, quanto ao error in vigilando, mormente se a omissão na fiscalização concorreu para o inadimplemento das obrigações trabalhistas, como aqui se constata; 2) da falta de idoneidade da empresa contratada se revela pelo seu inescusável descumprimento de obrigações legais trabalhistas; 3) sob o ponto de vista técnico processual, é do ente público concedente dos serviços o ônus de prova de que procedeu à fiscalização da execução integral do contrato, sobretudo no que concerne às obrigações trabalhistas, por se tratar de fato impeditivo/extintivo do pedido de responsabilização subsidiária formulado pelo autor (arts. 818, CLT, e 333, II, CPC); 4) embora fosse dele o ônus de prova, o recorrente não trouxe aos autos provas aptas que demonstrassem ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela concessionária de serviços delegados; assim, não trouxe qualquer elemento de convicção a demonstrar que cumpriu o padrão legal de fiscalização contratual, que "impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento de direitos trabalhistas pelas empresas contratadas, desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, passando pela previsão das responsabilidades trabalhistas da empresa na formalização do contrato e pela vigilância diária do cumprimento daqueles direitos no curso da execução contratual até atingir os momentos finais do contrato, quando incumbe à Administração adotar medidas destinadas a preservar o pagamento dos direitos rescisórios dos trabalhadores envolvidos no contrato, ou assegurar-se de que tais trabalhadores venham a ser alocados em outros contratos firmados pela empresa contratada" (in "Terceirização - Aspectos Gerais - A última decisão do STF e a Súmula n.º 331 do TST - novos Enfoques", [NOME]/[NOME]/[NOME], Revista LTr-75-03/293). Aí está! A preocupação com a proteção dos direitos trabalhistas nas situações de terceirização está presente em cada passo do processo, efetivando-se não por uma fiscalização genérica, mas, sim, por um padrão explícito, rigoroso e metódico de procedimentos, aos quais a administração pública encontra-se vinculada, e cujo cumprimento não foi comprovado neste processo. Destaque-se que o ônus da prova, nesses casos, incumbe ao tomador dos serviços, de produzir prova cabal de que efetivamente cumpriu com os requisitos na fiscalização da prestação de serviços da obreira. Nesse sentido, a recente jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020) (g.n.) . RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMADA TOMADORA DOS SERVIÇOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência desta Corte para eventual juízo de retratação previsto no art. 1.030, inc. II, do CPC. A controvérsia reside em saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade de ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo realizada em 12/12/2019), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, verifica-se a perfeita harmonia da decisão proferida por esta Turma com o entendimento firmado pelo STF e a consonância com a tese firmada pela SDI no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Dessa forma, não é o caso de exercer o juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC), razão pela qual os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência do TST. Processo: RR - 1511-02.2014.5.11.0005. Orgão Judicante: 8ª Turma Relator: Joao Batista Brito Pereira Julgamento: 17/06/2020 Publicação: 22/06/2020 Tipo de Documento: Acordão Com efeito, consoante a interpretação conferida pelos Ministros do C. TST nas mencionadas decisões, restou evidenciado que o Tema 246 do STF, que trata da responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de prestadora de serviço, não abarca a matéria atinente ao ônus probatório da efetiva fiscalização, de modo que inexiste efeito vinculante com relação ao assunto em pauta. Desse modo, cabe destacar que a fiscalização dos serviços prestados, a que está obrigada a administração pública, vale repetir, não é genérica e, sim, direta e detalhada, prevendo o art. 67 da Lei 8.666/03, a indicação de um representante para esse mister, "que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" . In casu, entendo que os documentos carreados aos autos são insuficientes para demonstrar que havia efetiva fiscalização quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas pela segunda ré, muito menos ao talhe rigoroso da lei. Dessa comprovada falta de fiscalização por parte da tomadora, do cumprimento, pela primeira reclamada, da legislação trabalhista, resultou um jogo de conivências que resultou em evidente prejuízo à trabalhadora. Estabelecidas todas essas premissas, aflora inequívoca a culpa comissiva e omissiva da segunda ré, que lhe remete a responsabilidade subsidiária, até porque, beneficiou-se da força laborativa da obreira, e que, sem dúvida, não pode sofrer as consequências da modalidade de exploração eleita pelas signatárias do contrato de prestação de serviços. Sua responsabilidade é apenas de caráter subsidiário, desde que o empregador não cumpra a condenação. Nem se argumente inexistir preceito legal que ampare a responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331 do C. TST, visto que o referido padrão jurisprudencial veicula síntese interpretativa arrimada em princípios protecionistas peculiares ao Direito Civil e do Trabalho. Este verbete sumular suplanta lacuna legislativa, diante da expansão do fenômeno da terceirização, visando proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, deverão ser sempre privilegiados. A Súmula 331 do Colendo TST foi firmada levando em conta a teoria da responsabilidade civil prevista pelo artigo 159 do antigo Código Civil de 1916 (artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), alcançando até mesmo as empresas que prestam serviço público. A segunda ré responde pela culpa in vigilando e in eligendo, já que foi beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, posto que os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho. Desta maneira, deve arcar com o risco inerente à pactuação, responsabilizando-se subsidiariamente pelos direitos da autora. Assim, a segunda ré deve ser mantida no polo passivo da demanda, como garantia da satisfação do crédito trabalhista atribuído à obreira, na possibilidade de, por eventual motivo, restar inviabilizada a cobrança contra a empregadora. Logo, não há se falar em violação ao princípio da legalidade, já que a condenação subsidiária decorre do enfrentamento da litiscontestatio à luz da prova produzida e do padrão sumular aplicável à espécie. Ressalte-se que a responsabilização subsidiária da segunda ré abrange a totalidade dos títulos devidos pela empregadora principal. Por analogia ao benefício de ordem, a responsabilidade incide após o esgotamento da execução em face de devedor principal, entretanto, não lhe confere qualquer exclusão ou limitação dos títulos em execução, porquanto abarca todos os valores devidos à autora, principais e acessórios, de forma integral, inclusive com relação às verbas rescisórias, ao FGTS, e às multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Ante o exposto, mantenho.” Em embargos de declaração, eis o posicionamento regional “Conheço dos embargos opostos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A oposição dos presentes embargos pela parte objetiva a adoção de tese explícita, por esta E. Corte Trabalhista, a respeito de questões já ventiladas no decisum embargado. A prestação jurisdicional realizou-se de forma integral, posto que o v. acórdão hostilizado enfrentou os temas suscitados, fundamentando seu entendimento, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Com efeito, com relação à manutenção da responsabilização subsidiária da embargante, restou devidamente fundamentado que "em se tratando da administração pública, sob todas as suas formas, a redação sumular acrescenta a necessidade de prova da falta de cumprimento das condições e procedimentos fiscalizatórios prescritos em lei. No caso em exame, tem-se que a primeira ré revelou-se sem total idoneidade, tanto assim que não cumpriu algumas obrigações emergentes do contrato de trabalho com a reclamante, aflorando aqui a responsabilidade da segunda ré, que não velou para que os direitos dos trabalhadores fossem regularmente satisfeitos. É verdade que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o disposto no art. 71 da Lei n.º 8.666/93 na ADC n.º 16, o que, todavia, não afasta a apuração da eventual responsabilidade da administração pública nos casos de terceirização de serviços, quando demonstrada a culpa por error in eligendo e error in vigilando. Tal decorre do fato de que a Carta Magna somente admite a contratação de trabalhadores pela administração pública através de concurso público de provas e títulos, nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária. Assim, a aplicação do disposto no art. 71 da Lei n.º 8.666/93 deve ser vista com máxima cautela, eis que não há previsão constitucional para a modalidade de contratação de trabalhadores via indireta. Desse modo, a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal em comento, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da administração pública nessas hipóteses. Com efeito, a questão aqui tratada não diz respeito à inconstitucionalidade da lei e, sim, de responsabilidade subsidiária da tomadora, que à luz da análise probatória dos autos, decorre: 1) da circunstância de que o dispositivo legal em tela (art. 71 da Lei das Licitações), não isenta a administração pública, quanto ao error in vigilando, mormente se a omissão na fiscalização concorreu para o inadimplemento das obrigações trabalhistas, como aqui se constata; 2) da falta de idoneidade da empresa contratada se revela pelo seu inescusável descumprimento de obrigações legais trabalhistas; 3) sob o ponto de vista técnico processual, é do ente público concedente dos serviços o ônus de prova de que procedeu à fiscalização da execução integral do contrato, sobretudo no que concerne às obrigações trabalhistas, por se tratar de fato impeditivo/extintivo do pedido de responsabilização subsidiária formulado pelo autor (arts. 818, CLT, e 333, II, CPC); 4) embora fosse dele o ônus de prova, o recorrente não trouxe aos autos provas aptas que demonstrassem ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela concessionária de serviços delegados; assim, não trouxe qualquer elemento de convicção a demonstrar que cumpriu o padrão legal de fiscalização contratual, que "impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento de direitos trabalhistas pelas empresas contratadas, desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, passando pela previsão das responsabilidades trabalhistas da empresa na formalização do contrato e pela vigilância diária do cumprimento daqueles direitos no curso da execução contratual até atingir os momentos finais do contrato, quando incumbe à Administração adotar medidas destinadas a preservar o pagamento dos direitos rescisórios dos trabalhadores envolvidos no contrato, ou assegurar-se de que tais trabalhadores venham a ser alocados em outros contratos firmados pela empresa contratada" (in "Terceirização - Aspectos Gerais - A última decisão do STF e a Súmula n.º 331 do TST - novos Enfoques", [NOME]/[NOME]/[NOME], Revista Ltr-75-03/293). Aí está! A preocupação com a proteção dos direitos trabalhistas nas situações de terceirização está presente em cada passo do processo, efetivando-se não por uma fiscalização genérica, mas, sim, por um padrão explícito, rigoroso e metódico de procedimentos, aos quais a administração pública encontra-se vinculada, e cujo cumprimento não foi comprovado neste processo. Destaque-se que o ônus da prova, nesses casos, incumbe ao tomador dos serviços, de produzir prova cabal de que efetivamente cumpriu com os requisitos na fiscalização da prestação de serviços da obreira. Nesse sentido, a recente jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020) (g.n.). RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMADA TOMADORA DOS SERVIÇOS. JUÍZO DERETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência desta Corte para eventual juízo de retratação previsto no art. 1.030, inc. II, do CPC. A controvérsia reside em saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade de ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo realizada em 12/12/2019), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, verifica-se a perfeita harmonia da decisão proferida por esta Turma com o entendimento firmado pelo STF e a consonância com a tese firmada pela SDI no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Dessa forma, não é o caso de exercer o juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC), razão pela qual os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência do TST. Processo: RR - 1511-02.2014.5.11.0005. Orgão Judicante: 8ª Turma Relator: Joao Batista Brito Pereira Julgamento: 17/06/2020 Publicação: 22/06/2020 Tipo de Documento: Acordão. Com efeito, consoante a interpretação conferida pelos Ministros do C. TST nas mencionadas decisões, restou evidenciado que o Tema 246 do STF, que trata da responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de prestadora de serviço, não abarca a matéria atinente ao ônus probatório da efetiva fiscalização, de modo que inexiste efeito vinculante com relação ao assunto em pauta. Desse modo, cabe destacar que a fiscalização dos serviços prestados, a que está obrigada a administração pública, vale repetir, não é genérica e, sim, direta e detalhada, prevendo o art. 67 da Lei 8.666/03, a indicação de um representante para esse mister, "que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". In casu, entendo que os documentos carreados aos autos são insuficientes para demonstrar que havia efetiva fiscalização quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas pela segunda ré, muito menos ao talhe rigoroso da lei. Dessa comprovada falta de fiscalização por parte da tomadora, do cumprimento, pela primeira reclamada, da legislação trabalhista, resultou um jogo de conivências que resultou em evidente prejuízo à trabalhadora. Estabelecidas todas essas premissas, aflora inequívoca a culpa comissiva e omissiva da segunda ré, que lhe remete a responsabilidade subsidiária, até porque, beneficiou-se da força laborativa da obreira, e que, sem dúvida, não pode sofrer as consequências da modalidade de exploração eleita pelas signatárias do contrato de prestação de serviços. Sua responsabilidade é apenas de caráter subsidiário, desde que o empregador não cumpra a condenação. Nem se argumente inexistir preceito legal que ampare a responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331 do C. TST, visto que o referido padrão jurisprudencial veicula síntese interpretativa arrimada em princípios protecionistas peculiares ao Direito Civil e do Trabalho. Este verbete sumular suplanta lacuna legislativa, diante da expansão do fenômeno da terceirização, visando proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, deverão ser sempre privilegiados. A Súmula 331 do Colendo TST foi firmada levando em conta a teoria da responsabilidade civil prevista pelo artigo 159 do antigo Código Civil de 1916 (artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), alcançando até mesmo as empresas que prestam serviço público. A segunda ré responde pela culpa in vigilando e in eligendo, já que foi beneficiária do trabalho prestado pela reclamante, posto que os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho. Desta maneira, deve arcar com o risco inerente à pactuação, responsabilizando-se subsidiariamente pelos direitos da autora. Assim, a segunda ré deve ser mantida no polo passivo da demanda, como garantia da satisfação do crédito trabalhista atribuído à obreira, na possibilidade de, por eventual motivo, restar inviabilizada a cobrança contra a empregadora". Com relação ao pleito de delimitação da condenação restou explanado, por sua vez, "que os valores indicados pela reclamante são atribuídos por estimativa. Desse modo, ressaltando-se, ainda, que o valor da condenação é também atribuído provisoriamente pelo Magistrado, nos moldes do artigo 789 da CLT, e que, in casu, foi realizado de forma razoável, não há se falar em reforma da decisão de piso no particular". Os embargos opostos não constituem, portanto, meio idôneo para cobrar reexame de fatos, provas, bem como de questões apreciadas e valoradas pelo Colegiado. O não atendimento ao anseio da parte não redunda em inobservância ao disposto no artigo 535 do CPC, correspondente ao artigo 1022 do novo CPC, quando a decisão foi jurídica e amplamente fundamentada. No caso, os elementos de convencimento estão nos autos e os motivos para a formação do convencimento foram devidamente apontados. Reitera-se, por fim, que o inconformismo da parte deve ser direcionado à via recursal adequada, e não por meio de embargos, posto que inexistente qualquer omissão, contradição ou obscuridade, servindo a medida, contudo, para produzir o registro dos temas prequestionados.” Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços. Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve, por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação. Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento de obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo devedor principal – o empregador contratado. Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado no processo licitatório não ensejaria a responsabilidade da Administração Pública contratante, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente. Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos: “ SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .” (grifou-se) Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação de sua responsabilidade subjetiva pelos danos causados. Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, i sso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública. A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): “Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam . (...)”. “Art.

55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas , todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. “Art.

66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”. (grifou-se) A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: “Art.

58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de : (...) III – fiscalizar-lhes a execução ; (...)”. “Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado , permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ” (grifou-se) Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual “o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução” – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério. Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo. Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando . Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando . O Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, externou a inconformidade do Poder Público contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de lavra deste Relator, no Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do RE nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, revisitando a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . A Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão da prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram praticados, deve-se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que responderá civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando . Consignou, ainda, que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática e entendeu que a decisão proferida pela Segunda Turma do TST, ao manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela culpa in vigilando , não feriu a Constituição Federal de 1988. À luz do critério da aptidão para a produção da prova, diante da inversão dinâmica desse ônus e em face da necessidade de cooperação processual, ressaltou que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado. Nesses termos, seja pelo princípio da aptidão da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova “diabólica” ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública. Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum , o tipo de comportamento a ser exigido da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem seria suficiente no cumprimento do dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas geraria a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria “comportamento adequado” da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de “todos” os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização. Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada fosse estabelecida a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados. O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis , uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada. Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, pois, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente. Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os valores estratosféricos anunciados pela União decorrentes das condenações subsidiárias, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro. Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos previdenciários, não o fazendo em relação aos trabalhistas. A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia ser imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública. Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (o não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato. Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização: “Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão – agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (...) A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (...) Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto. (...) Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.” (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355) Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho: “É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, §5º, II, do CPC.” (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355) O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015: "§ 5º É inadmissível a reclamação: (...) II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias." E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese “minimalista”, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário: “Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário.” (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355) Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a inúmeras reclamações constitucionais. Por sua vez, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação “minimalista” da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro. Assim, conforme já registrado anteriormente, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Embora da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se pudesse extrair o entendimento acerca da crucial questão controvertida sobre a quem cabe o ônus de comprovar se houve, em cada caso concreto, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a Corte Suprema afirmou a necessidade de manifestação expressa das instâncias ordinárias sobre a existência, ou não, de conduta culposa da Administração Pública à luz das circunstâncias fáticas da causa, a possibilitar a pretendida condenação subsidiária. Por sua vez, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados. Firmada a tese pelo Supremo Tribunal Federal e diante das alegadas omissões sobre a variante interpretativa do vocábulo “automaticamente” constante na tese de repercussão geral, sobre o sentido do termo “solidário”, também expresso na redação da tese e sobre a qual das partes cabe o ônus da prova da existência, ou não, de comportamento culposo da Administração Pública, foram interpostos embargos de declaração pela União, pelo Estado de São Paulo ( amicus curiae ) e pela ABRASF ( amicus curiae ). Por maioria de votos, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos EDs), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os três embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, redator designado para o acórdão, oportunidade em que se consignou expressamente não ter havido nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no julgamento principal. Em voto vencido, o Ministro Luiz Fux (Relator) defendeu posicionamento no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para esclarecer a tese de repercussão geral nos seguintes termos: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Não obstante, prevaleceu o entendimento oposto de que não se poderia então enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação “minimalista”, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar o entendimento de que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços ” (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019, PUBLIC 6/9/2019, destacou-se). Conclui-se, portanto, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentou a questão do ônus da prova, restando vencidos o Ministro Luiz Fux e os três outros ministros que o acompanharam no julgamento dos embargos de declaração, e cujo posicionamento era, cumpre repetir, no sentido de prestar esclarecimentos para expressamente definir a quem caberia tal encargo. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011). Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis , cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória. Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra). Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente: “RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020). Acompanhei a corrente vencedora, registrando que o processo objeto de julgamento no RE nº 760.931-DF foi acórdão de minha lavra e, desde aquela oportunidade, já procurei demonstrar a respeito do dever legal do poder público em documentar o ato fiscalizatório na contratação terceirizada. Sempre defendi o cumprimento das normas legais, e não apenas do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 de forma isolada. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. No vácuo, qual seja na ausência de provas relacionadas à efetiva fiscalização, a culpa omissiva se configura. Com esse entendimento, sempre sustentei ser fato impeditivo, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (redação atual que incorporou o mesmo preceito do CPC/2015). Mutatis mutandis , se se entender que é fato constitutivo – e há respeitabilíssimos entendimentos nesse sentido, a começar pelo eminente Ministro Luiz Fux –, basta aplicar o princípio da aptidão da prova, que tem base legal expressa no atual Código de Processo Civil e, mesmo antes, já havia previsão no Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90). Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão da prova para exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstração, só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho ou por outro, o resultado é o mesmo. Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão criticada “responsabilização automática” dos entes públicos, mas sim a sua “absolvição automática” por sua indevida inércia processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática. Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, não há documentos, porque não há fiscalização. O Procurador pede os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles simplesmente não existem. O preocupante são os milhares de processos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização. Trata-se de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente acontece na Justiça do Trabalho. De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº 8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta-se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova “diabólica”, verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por maioria, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra todos e efeito vinculante no acórdão que julgou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião do Ministro Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no julgamento daqueles embargos de declaração. Acrescenta-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado foi o Ministro Luiz Fux, a Segunda Turma desta Corte entendeu, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou claramente que não. A partir de então, a Segunda Turma, que honrosamente presido, refluiu ao posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério. Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação jurisprudencial, sendo que também suas Terceira e Sétima Turmas voltaram ao entendimento ora sustentado, após o referido julgamento dos embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão de seu Redator, o Ministro Edson Fachin. De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Relator, Luiz Fux, no julgamento dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no Supremo Tribunal Federal. E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou, acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a solução, em casos como este, de competência desta Corte Superior trabalhista. Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF. Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral: “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À

DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES.

1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16.

2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes.

3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019, grifou-se). A fim de consolidar o que já exposto, oportuna a transcrição de julgados da SbDI-1 e de Turmas desta Corte: “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020) “RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.

3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos.” (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020) “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA N° 331 DO TST. Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional, mediante a valoração de fatos e provas, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, por conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Recurso de revista de que não se conhece.” (RR-139-25.2013.5.01.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 7/6/2019) “RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional que entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF , em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.” (AIRR-253-40.2013.5.23.0107, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 6/12/2019) “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.” (ED-AIRR-589-41.2011.5.03.0149, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/12/2019) “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DA BAHIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, [NOME], constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AIRR-1632-48.2016.5.05.0192, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/12/2019) “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST.

1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados.

3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Recurso de Revista não conhecido.” (RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/9/2019) Assim, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre essa questão específica, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio dos julgadores das instâncias ordinárias e desta Corte Superior decidir esta relevantíssima questão infraconstitucional, cabendo-lhes as balizas para a apreciação da prova e para definir a solução aplicável aos casos em que a parte a quem couber o ônus da prova da existência de fiscalização adequada e efetiva, dele não se desincumbir a contento. Acrescenta-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão pendente de publicação, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente. Por oportuno, a Subseção I de Dissídios Individuais, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato impeditivo de sua responsabilização subsidiária (por ser seu dever legal, expressamente decorrente dos artigos 58, inciso III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, inciso XIII; 58, inciso III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 por ela insistentemente invocada), seja porque indispensável, em casos como o presente, utilizar a técnica da inversão do onus probandi , diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de o trabalhador reclamante cumprir o encargo. Diga-se com todas as letras, à guisa de conclusão: a ementa do voto vencedor para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização, conforme trecho a seguir destacado: “ In casu, entendo que os documentos carreados aos autos são insuficientes para demonstrar que havia efetiva fiscalização quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas pela segunda ré, muito menos ao talhe rigoroso da lei. Dessa comprovada falta de fiscalização por parte da tomadora, do cumprimento, pela primeira reclamada, da legislação trabalhista, resultou um jogo de conivências que resultou em evidente prejuízo à trabalhadora.” Por consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal. Não prosperaram as alegações de violação dos artigos 818 da CLT, 373 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nem de contrariedade à Súmula nº 331do TST e às decisões do STF no julgamento do RE 760.931 e da ADC 16, pois a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 de Repercussão Geral permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Verifica-se ainda que o Regional não fundamentou sua decisão em declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, nem declarou sua inconstitucionalidade no caso. O fundamento do decisório foi calcado na responsabilidade subsidiária que existe em relação ao ente público, nos termos da Súmula nº 331 do TST, preceito que, ademais, foi aprovado por unanimidade pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Tendo o Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, consignado que não foram juntados aos autos documentos que comprovassem a fiscalização, é inviável a análise das alegações da reclamada em contrário, por demandar o revolvimento da valoração de fatos e de provas dos autos feita pelas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta esfera recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte. Assim, estando o acórdão regional em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, não há falar em ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, tampouco em divergência jurisprudencial válida a propiciar o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea “b”, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.” Nas razões de agravo, a entidade pública agravante reitera os argumentos do agravo de instrumento em recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária, já analisada na decisão monocrática. Afirma que não pode haver decisão monocrática de tema não definido pelo STF, sendo tratado pelo número 1.118 do seu ementário geral. Entende ser indevida a condenação quanto à responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que não houve comprovação de culpa. Indica, nesse sentido, violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade às decisões do STF no julgamento do RE 760.931 e da ADC 16. Colaciona arestos. Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual este Relator negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea “b”, do Regimento Interno do TST. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida com fundamento nas afirmações da Corte a quo de que, in casu, o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva fiscalização, o que revela que a responsabilidade atribuída não foi automática. Com efeito, este Relator explicitou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Ressaltou-se que a Corte Suprema foi provocada, por meio de embargos de declaração, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevalecendo o entendimento de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que, clara e expressamente, impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Ao silenciar-se, de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Dessa forma, este Relator, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF, tampouco revolvendo fatos e provas, conforme sustenta o agravante. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante, não havendo falar nas violações apontadas, nem, tampouco, em divergência jurisprudencial. Os temas preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional e valor da causa, não admitidos pela Corte a quo em agravo de instrumento, não serão objeto de análise pela preclusão das matérias, uma vez não que a parte não interpôs agravo no aspecto. Constitui inovação recursal a alegação de contrariedade ao Tema 1.118 do STF, uma vez não trazida no agravo de instrumento. Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário, tendo a Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito do RE 1.298.647 RG/SP pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinado o retorno dos autos, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação. Trata-se de hipótese em que houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem a inserção de outros dados, na decisão do Tribunal Regional, que pudessem conduzir à conclusão de negligência da Administração. A matéria chegou a ser enfrentada por esta Corte Trabalhista no sentido de que o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrairia a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT, declarando a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Ocorre que, recentemente, no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, a maioria julgadora no STF estabeleceu a tese jurídica em caráter geral contida no item 1: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” A partir da definição do tema pelo STF com efeito vinculante, portanto, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços . No caso concreto , a Corte de origem consignou: “ In casu, entendo que os documentos carreados aos autos são insuficientes para demonstrar que havia efetiva fiscalização quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas pela segunda ré, muito menos ao talhe rigoroso da lei. Dessa comprovada falta de fiscalização por parte da tomadora, do cumprimento, pela primeira reclamada, da legislação trabalhista, resultou um jogo de conivências que resultou em evidente prejuízo à trabalhadora ”. Ou seja, tendo a matéria sido deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública .

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST). II - MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Como corolário do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO , no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos trabalhistas. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais dela decorrentes, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015; II – conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para novo julgamento do agravo de instrumento, quanto ao tema responsabilidade subsidiária; III - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista ( art. 255, III, “c”, do RITST) ; IV - conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), e, no mérito, dar-lhe provimento, no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos trabalhistas. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais dela decorrentes, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)