TST Alinha-se ao STF: Administração Pública Não é Responsável Automaticamente por Dívidas Trabalhistas em

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818 da CLT, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 101006-91.2020.5.01.0003 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridas [AUTOR] e [NOME] ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL . O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista. Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 26/08/2021 - Id. 4458e4f ; recurso interposto em 16/02/2022 - Id. 8e8e2c9). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 37, caput; artigo 37, §6º; artigo 102, §2º, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 9º; artigo 10º; artigo 334, inciso IV; artigo 373, inciso I; artigo 396. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à decisão do STF na ADC n.º 16. - contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246). O Colegiado registrou que, no caso em exame, houve conduta culposa, uma vez que os documentos trazidos pelo ente público não foram suficientes para fazer prova quanto à adequada contratação e à efetiva fiscalização da atuação do terceiro contratado pelo ente público. Desse modo, ao contrário do alegado, o v. acórdão regional revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida nos autos (Súmula 126 do TST), encontra-se conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, item V. Não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. De toda sorte, cumpre salientar que, nos termos em que prolatada a decisão, não se observa vulneração às regras ordinárias de distribuição do ônus probatório, pelo que incólumes os dispositivos aplicáveis à espécie. Salienta-se, ainda, que o Colegiado, ao indicar que a responsabilidade subsidiária da administração pública pelos créditos devidos à parte autora, de acordo com os elementos dos autos, decorre da culpa in vigilando , vem ao encontro da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e da tese fixada no julgamento do RE nº 760.931. Ressalta-se, por fim, que os arestos trazidos para o confronto de teses quanto ao ônus de provar a efetiva fiscalização revelam-se inespecíficos, nos moldes das Súmulas 23 e 296 do TST, mormente ante o registro, no acórdão impugnado, quanto à imprestabilidade dos documentos adunados à defesa pelo réu, com a finalidade de comprovar a devida fiscalização. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...). (fls. 678/679). O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818 da CLT. Ao exame. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818 da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto. Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122). III - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) Da responsabilidade subsidiária e seu alcance Repisa o ente público a tese esposada na defesa, materializada na argumentação jurídica de que não ostenta responsabilidade trabalhista pelas obrigações assumidas pelo contratado, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Aduz que o C. STF, no julgamento da Repercussão Geral tendo como paradigma o RE 760931 (Tema 246), decidiu que o disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado, com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração, como ocorrido no caso em tela. Mantida a condenação, pugna pela sua limitação, excluindo-se as verbas personalíssimas a encargo da devedora original. Suscita violação aos artigos 5º, II, 18, 21, XXIV, 22, XXVII, 29, 30, 34, VII, "c", 37, § 6º, e 102, § 2º da Constituição da República; aos artigos 55, XIII, 58, 67 e 71,§ 1º da Lei nº 8.666/93, aos artigos 186 e 927 do Código Civil, ao artigo 373 do Código de Processo Civil/2015 e ao artigo 626 e 818 da CLT. Ao exame. O inadimplemento das verbas perseguidas na exordial é fato incontroverso. A um, pela confissão da primeira reclamada que não apresentou defesa no prazo legal(art. 775 da CLT), tendo sido declarada a sua revelia(art. 344 do CPC/15) e, a dois, pela ausência de impugnação especificada na defesa ofertada pela segunda reclamada. A prova, no específico caso dos autos, é eminentemente documental. Assim, considerando o princípio da aptidão para a prova e, considerando que o ente público nenhuma prova produziu quanto à alegada fiscalização, o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária é medida que se impõe, como se demonstrará a seguir. Pois, bem, tendo tais premissas como norte decisório, passo ao exame da matéria. Diverso do que a parte pretende fazer crer, a responsabilidade subsidiária do ente público que emerge da interpretação dada pelo C. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, privilegia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho consagrados na CRFB (artigo 1º, incisos I e III). Diga-se, por fim, que os preceitos preconizados no artigo 71 da Lei de Licitações, quanto ao fato de a inadimplência do contratado não implicar responsabilidade da Administração Pública, são restritos às relações entre contratante e contratada, não regulando questões afetas ao Direito do Trabalho. Nesse sentido, assim decidiu o C.TST em aresto proferido após o julgamento da ADC nº 16, pelo STF, que declarou constitucional o referido dispositivo, verbis: "Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a decisão proferida em 24/11/2010 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato resultante da licitação. Destaca-se, ainda que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, na sessão de 03/02/2011, nos julgamentos dos Processos nos E-RR- 27100-54.2007.15.0126 e Ag-E-RR-6700- 51.2009.5.06.0012, da relatoria dos Exmos Ministros [NOME] e [NOME][RÉ], respectivamente, manteve a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua observância também nesta esfera trabalhista, mas que, repita-se, também admitiu que os entes públicos não serão excluídos da responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, em todos os casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito."(AIRR - 2048-68.2010.5.14.0000, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 11/03/2011). Cumpre-se ressaltar que não há pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente, mas tão somente de declaração de sua responsabilidade subsidiária. Em sendo assim, não é a hipótese contida no inciso I da Súmula 331 do C. TST e, sequer, do art. 37, II, da CF e da Súmula 363 do C. TST. É inquestionável que se admite no nosso ordenamento jurídico a contratação de mão de obra por meio de terceiro, possibilidade advinda do Decreto-Lei nº 200/67, que trouxe às relações de trabalho sensíveis mudanças. É o denominado fenômeno da terceirização, termo assim definido pelo insigne jurista [NOME]: "Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica juristrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda, a este os laços trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente." (Curso de Direito do Trabalho / [NOME] - 2ª Ed. - São Paulo: Ltr, 2003, pág. 424.) Na terceirização, a relação que se estabelece é triangular, formando-se entre a empresa interveniente, o prestador de serviços e o tomador de serviços. A discussão quanto à possibilidade de terceirização na atividade-fim e consequentemente sua ilicitude encontra-se superada, seja pela promulgação da Lei 13.429/17, denominada de "Lei da Terceirização", a qual alterou dispositivos da Lei 6.019/74, incluindo em seu art. 9º o § 3º, o qual dispõe que "O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços." Seja, de igual forma, pela edição da Lei 13.467/17, denominada de "Reforma Trabalhista", que alterou a redação do art. 4º-A, caput da Lei 6.019/74, dispondo que "Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução." No dia 30.8.18, o STF julgou a ADPF 324 e o Recurso Extraordinário em repercussão geral 958.252, que versavam sobre a possibilidade de terceirização em todas as atividades da empresa. Por maioria de 7 votos contra 4 contrários, o Tribunal julgou que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sejam elas em atividades-meio ou fim. Nesse sentido, a modificação realizada pela reforma trabalhista passa a ser reconhecida pelo STF, cuja decisão tem efeito vinculante para todo o Poder Judiciário. A terceirização é um gênero amplo, tendo inúmeras espécies e desvirtuamentos, como o aproveitamento de pessoal de empresas do mesmo grupo econômico, o cooperativismo simulado, a subcontratação, também conhecida como quarteirização, o contrato de gestão, etc. Desta feita, o que sobressai e há de comum em todos os casos é o aproveitamento do labor pelas empresas envolvidas. Assim, de forma diversa do que ocorre com a modalidade de responsabilização solidária, para que seja caracterizada a responsabilidade subsidiária prescinde-se de previsão legal ou contratual, visto que fundamentada na capacidade de gozo ou exercício. Neste viés, a responsabilização de quem se beneficia diretamente do trabalho tem como fundamento exatamente esse aproveitamento do labor despendido, sendo irrelevante a natureza jurídica da relação entre as pessoas jurídicas, porquanto irresponsabilizá-los traduzir-se-ia numa conivência com o enriquecimento ilícito. Como citado, até mesmo em caso de cooperativa desvirtuada, à título exemplificativo, se origina a responsabilização subsidiária de ente, regra que se extrai da Súmula nº 1 deste E. TRT, in verbis: "SÚMULA Nº 1. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudo cooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações." Inegável, todavia, e disso nos dão notícias as milhares de ações que tramitam nesta Especializada, que o modelo não logrou êxito. Isso porque, via de regra, as empresas que contratam a mão de obra são constituídas sem lastro financeiro, do que resulta que os trabalhadores são obrigados a recorrer ao Judiciário, em busca dos seus direitos. A inidoneidade das empresas interpostas se manifesta de um modo curioso. Posto que não se tenham dados estatísticos, a experiência tem mostrado que muitas das vezes aquelas empresas são julgadas à revelia, ou ainda, vezes outras se verifica que tiveram sua falência decretada. Criou-se assim uma situação crucial com a penalização da parte mais fraca da relação, qual seja, o trabalhador, que não pode cobrar daquela que o contrata, tampouco daquela para a qual presta serviços, empresas essas que lavam as mãos, procurando se isentar de qualquer responsabilidade, negando a existência de vínculo, acenando com a existência de um contrato firmado com a empresa interveniente, que fora rigorosamente cumprido, e ainda, quando se trate de contratação por ente da Administração Pública, como é o caso dos autos, a invocação da malfadada Lei nº 8.666/93. Já se viu que a falibilidade do modelo é manifesta, levando à discussão quem seria o responsável pelos créditos trabalhistas. O que é inegável é que não se pode imputar ao trabalhador o pagamento da conta da terceirização, sendo assim louvável o entendimento supra. A responsabilidade do tomador de serviços, seja por culpa in eligendo, por não ter selecionado, de forma meticulosa, a empresa prestadora dos serviços, informando-se acerca de sua idoneidade e capacidade de proceder à quitação das obrigações decorrentes do exercício daquela atividade; seja porque não cumpriu com o poder-dever de vigiar e fiscalizar o cumprimento dos deveres da contratada, incorrendo, pois, em culpa in vigilando, não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode, por outro lado, o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços. Esse é exatamente o caso dos autos. Não sensibiliza a alegação de alguns de que a responsabilidade do tomador de serviços não está prevista no ordenamento jurídico pátrio. A hipótese está prevista no artigo 455 da CLT, o qual responsabiliza o empreiteiro principal nos contratos de subempreitada. Tem-se, no caso, a perfeita aplicação do artigo 8º da CLT, que permite se recorra à analogia, à falta de disposição legal. Também o artigo 16 da Lei nº 6.019/74 estabelece a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, tanto pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, como pela remuneração e indenização lá referidos, com relação ao período em que aquela empresa se beneficiou da prestação de serviços, fundamento aliás que serve de base à responsabilização no caso, mormente considerando o princípio que emerge do artigo 9º da CLT, que confere nulidade aos atos que têm como escopo desvirtuar, impedir ou fraudar o que preconizado na Consolidação Trabalhista. Quando a questão envolve ente da Administração Pública, a solução é a mesma, ainda que invocada a já referida Lei nº 8.666/93. O art. 71 (caput) da Lei nº 8.666/93 concedeu um indevido privilégio à Administração Pública, vez que excluiu sua responsabilidade solidária ou subsidiária, contrariando o princípio da proteção. Nas normas legais não pode prevalecer a interpretação isolada, pois o ordenamento jurídico deve ser analisado em seu conjunto, ou seja, a interpretação é sistemática. Com a redação dada ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 9.032/95 foi feita uma ressalva quanto ao adimplemento dos créditos previdenciários, admitindo o § 2º do art. 71 a condenação solidária da Administração Pública e do contratado pelos encargos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Na decisão suso mencionada, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas. Não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que as obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado). Sendo assim, nos estritos termos legais, deve tal interpretação ser adotada também para os créditos trabalhistas, pois estes têm preferência sobre os créditos previdenciários. Acrescente-se, ainda, outro aspecto relevante: o crédito trabalhista é privilegiado, mais privilegiado do que o crédito tributário consoante o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966). Além disto a Lei nº 8.036/90, em seu art. 15, § 1º, responsabiliza o tomador dos serviços pelo recolhimento do FGTS. Ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que preveem a obrigação de o Ente Público acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (art. 58, inciso III e art. 67), podendo até ser suspenso o pagamento de parcelas à contratada inadimplente (art. 116, § 3º). Induvidoso que, nas hipóteses de terceirização, o tomador dos serviços, embora não seja o empregador formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. Contratando prestação de serviços com a primeira reclamada, a recorrente praticou ato de direito privado, ou seja, sem a realização de ato de império, sendo aplicáveis, portanto, a esse contrato as normas de direito privado. A propósito, a lição do já citado [RÉ] que vislumbra no § 6º do art. 37 da CF, a consagração da responsabilidade objetiva da Administração pública, sendo desta a obrigação de reparar o prejuízo causado a terceiro independentemente da prova da prática do ato culposo ou doloso: "No tocante à responsabilidade em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio anti-social - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do País (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88). Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, §6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (§ 6º, CF/88)". (obra citada, páginas 448/449). Conclui o eminente Jurista e Magistrado: "(...)mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna - ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais. Assim, quer em face da responsabilidade objetiva do Estado, quer em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer pessoa jurídica, as entidades estatais respondem, sim, pelos valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos em contratos terceirizantes". (ob. cit., páginas 448/449.) No mesmo sentido, qual seja, o da responsabilidade pelo tomador de serviços, é o entendimento do eminente jurista e magistrado [NOME] ao comentar o item IV da supracitada súmula: "(...) É que em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá responsabilidade subsidiária com suporte na culpa in vigilando e in eligendo (art. 159 do Código Civil), já que o credito trabalhista é superprivilegiado. E se assim não for, o trabalhador ficará completamente desprotegido e será parte prejudicada, enquanto a empresa interposta recebe a paga e não a repassa e a tomadora engloba no seu patrimônio a força do trabalho. A irresponsabilidade poderia levar ao incentivo de conluio entre a empresa tomadora e a fornecedora da mão-de-obra. Tem-se aqui a aplicação analógica do art. 455 da CLT (...)". ([NOME]. Comentários aos Enunciados do TST, 5ª ed. rev. e atual. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pág. 878). Tem-se que a responsabilidade subsidiária em apreço decorre da participação da recorrente na relação processual estabelecida e sua atribuição visa a resguardar os direitos do reclamante em caso de impossibilidade de pagamento por parte da reclamada/devedora principal. Ao invés de tomar o trabalho das pessoas disponíveis para isso, a partir do necessário concurso público, diminuindo o desemprego, contratou uma empresa e esta, por sua vez, admitiu o reclamante. Não está em discussão a questão do vínculo empregatício, já que não há pedido neste sentido em relação à recorrente. A recorrente se beneficiou ao contratar a prestação de serviços, pois é certamente mais vantajoso financeiramente manter a mão de obra terceirizada. Agora pretende nada pagar. Não há quebra do princípio da isonomia pelo fato de a garantia de pagamento ser decorrente do reconhecimento da responsabilidade subsidiária. A responsabilidade subsidiária é um instituto jurídico que possibilita o pagamento do credor em caso de não pagamento pelo devedor principal, pressupondo o esgotamento dos atos de execução. A garantia de pagamento, pelo devedor secundário, não significa maior proteção do trabalhador em comparação com os demais. Estes recebem seu crédito de devedores principais que respondem normalmente à ação, comparecendo a audiências ou que têm patrimônio garantindo a execução. A experiência demonstra que trabalhadores de empresas prestadoras de serviços estão em desvantagem perante os demais, pois é fato corrente que essas empresas, quando acionadas, muitas vezes não são encontradas. É falacioso o argumento de que o trabalhador fica em situação mais vantajosa do que os demais pelo só fato da responsabilidade subsidiária. Injustiça há em caso de trabalhador contratado para ter sua força de trabalho terceirizada (em benefício de entidade de direito público interno), nada recebendo, estando nisso o fundamento da interpretação dada pelo C. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/03. Portanto, inexiste a alegada inconstitucionalidade da Súmula 331 do C. TST. É importante destacar que o C. TST tem atribuição legal para editar enunciados de suas súmulas com fundamento em decisões reiteradas. O embasamento legal é o art. 4º, alínea b, da Lei nº 7.701/88. O Regimento interno do C. TST dispõe sobre o assunto em seu art. 30, inciso I, alínea b. Portanto, não se pode falar em inconstitucionalidade. Jurisprudência não é fonte formal de direito, mas, é o modo pelo qual os Pretórios Trabalhistas aplicam o direito. Nesse sentido é o entendimento que adotava o saudoso [NOME] (in COMENTÁRIOS À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, Saraiva, SP, 28ª edição, 2003, página 64). Nem se poderia negar a utilidade da jurisprudência em face do disposto no art. 8º da CLT, onde está a permissão para o emprego da mesma em decisões proferidas por Juízes e autoridades administrativas. Sua importância é tão relevante que o Recurso de Revista serve como meio de uniformização, conforme o disposto no art. 896, alínea "a" da CLT. O C. TST não desrespeitou a sua competência funcional pelo fato de ter editado a Súmula nº 331, pelo contrário, respeitou como sempre o princípio da separação dos poderes, até porque não aprovou ato com eficácia ou força normativa. Ressalta-se, por oportuno, que descabe se falar, sequer, em contrariedade entre as Súmulas 363 e 331 do C. TST, por ausência de concurso público, uma vez que não houve reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente. O só fato do não pagamento do crédito trabalhista por parte do empregador, com as vênias de estilo a entendimento em contrário, justificaria, no meu sentir, a responsabilidade subsidiária em face da configuração das culpas in eligendo e in vigilando, que não se afastam por conta do processo licitatório, ou qualquer outro na escolha do prestador de serviços, não exigindo, ainda, qualquer prova de culpa nas duas modalidades, porquanto, inadmissível que o Ente Público, que tem por obrigação imposta pela Carta Magna observar os princípios de legalidade, impessoalidade e moralidade além de outros, possa simplesmente se eximir de qualquer responsabilidade quando contrata, tal qual ocorre com o ente de direito privado. Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente - afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão da parte autora de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o ônus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Nesse idêntico sentido os termos da Súmula 41 deste E. Regional quanto ao ônus da prova da efetiva fiscalização dos serviços: "Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ora, a fiscalização dos serviços deveria incluir o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. No caso dos autos, se a parte autora está a perseguir verbas oriundas do contrato de trabalho firmado com a prestadora dos serviços, por óbvio que não houve fiscalização efetiva e adequada, como sustenta o ente público. A recorrente induz o entendimento de que houve fiscalização durante a prestação de serviços da Reclamante, contudo, não fez prova nos autos de que a fiscalização tenha realmente ocorrido, merecendo assim ser afastada sua alegação, eis que totalmente infundada de instrumentos probatórios. Ainda a respeito do ônus da prova quanto às culpas in eligendo e in vigilando, tenho por despropositado o aceno à tese firmada pelo STF no julgamento do Rext 760.931. Em consulta ao andamento processual no sítio eletrônico da Corte Suprema, à data de 26.4.2017, consta a seguinte decisão: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ou seja, não há qualquer tese fixada no âmbito daquele tribunal impondo ao obreiro o ônus probatório da culpa in eligendo ou in vigilando por parte do beneficiário da mão de obra. Diante da aptidão para esta prova necessária, cabia ao ente público produzi-la, o que não fez de forma efetiva, não havendo nos autos elementos de convicção hábeis à demonstração de ter adotado medidas eficazes para coibir lesões aos direitos dos empregados alocados pela primeira reclamada na consecução do contrato de prestação de serviços, dentre elas o reclamante. Neste particular, destaco que o ente público não trouxe aos autos nenhum documento que comprovasse a efetiva fiscalização no cumprimento dos encargos trabalhistas cabíveis à empresa prestadora de serviços em relação à reclamante, ônus que lhe competia, não podendo ser afastada, portanto, a sua culpa in vigilando. No que concerne à inversão do ônus da prova, por ser Ente Público e ter presunção de veracidade e legitimidade dos seus atos, melhor sorte não lhe assiste, pois, a matéria em discussão é de direito e não de fato, sendo irrelevante tal argumento. O repasse dos valores dos serviços prestados pela empresa intermediária, somente deve ser liberado pelo Ente Público após efetiva comprovação dos adimplementos das obrigações trabalhistas dos empregados que lhe estão prestando serviços. Entendo que, no caso sub judice, não existe prova de fiscalização por parte da tomadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da primeira reclamada, ônus que lhe competia, ao contrário do que alega em sua defesa. Os artigos 58, III , e 67 da Lei nº 8.666 /93 impõem à Administração Pública(incluindo-se aí a municipalidade) o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a decisão proferida em 24.11.2010 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato resultante da licitação. Note-se que esses pagamentos podem ser efetuados até mesmo diretamente aos trabalhadores, como se constata de acórdão do TCU (código internet: AC-1214- 17/13-P), formulado em decorrência de representação pela extinta Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP). À guisa exemplificativa, enumera-se aqui algumas medidas indicadas pelo TCU visando o resguardo dos direitos dos trabalhadores terceirizados: retenção de valores para depósito junto à Justiça do Trabalho para garantia dos créditos trabalhistas inadimplidos; multas punitivas por descumprimento do contrato administrativo; cláusula de garantia de pagamento de obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; fixação de falta grave o não-recolhimento dos haveres trabalhistas, inclusive acessórios, contribuições previdenciárias e FGTS, que poderá ensejar rescisão do contrato, além de multa e impedimento para licitar com a Administração (art. 7º, Lei 10.520/02); retenção de 11% da fatura nos termos do art. 31 da Lei 8.212/93; exigência de apresentação mensal de certidão de regularidade do FGTS; determinação de cumprimento de diversas exigências como condição de habilitação econômico-financeira para contratação a fim de se garantir a solidez financeira da contratada e a solvabilidade de seus débitos, como, v. g., um patamar percentual mínimo de patrimônio líquido em consideração ao valor da contratação; etc. O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". Portanto, é plenamente possível a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua observância também nesta esfera trabalhista, isso porque também se admitiu no referido julgamento que os entes públicos não serão excluídos da responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, nos casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito. No caso em exame, repise-se, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Assim, não fazendo prova a recorrente de que efetivamente exerceu seu dever fiscalizatório, devida a sua condenação de forma subsidiária, quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª reclamada. Quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária do recorrente, dispõe o artigo 944 do Código Civil Brasileiro, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho por força do parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que "A indenização mede-se pela extensão do dano". Não há restrição a qualquer verba devida na condenação subsidiária, inclusive, as multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, aviso prévio, saldo salário, contribuições previdenciárias e fiscais, indenização por dano moral, sendo devida toda e qualquer obrigação pecuniária inadimplida pelo efetivo empregador. Quanto à responsabilidade subsidiária pelo pagamento destas penalidades, a matéria encontra se pacificada neste Regional pela Súmula nº 13 do TRT da 1ª Região, ao dispor: "Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Salienta-se que os argumentos trazidos pela recorrente não apresentam fundamentos capazes de retirar a responsabilidade do Ente Público, que poderá, em ação regressiva, ressarcir-se do que pagar. Acrescenta-se ser inaplicável, na hipótese, o parágrafo único do art. 467 da CLT, o qual diz respeito aos entes públicos enquanto empregador, o que não é o caso dos autos, eis que o Ente Público era apenas o tomador dos serviços do autor. O fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito consolidado no inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil. O tratamento jurídico é rigorosamente o mesmo. A relação jurídica entre o devedor principal e o subsidiário - seja decorrente de lei, contrato ou sentença - é res inter alios para o credor, que tem, no devedor subsidiário, mero garantidor do pagamento da dívida. A dívida trabalhista é sempre exigível por inteiro, de sorte que o devedor subsidiário nem pode pretender pagar apenas parte dela, imputando a responsabilidade pela outra parte ao devedor principal. Com exceção das anotações na Carteira de Trabalho e da entrega das guias para saque do Fundo de Garantia, por se tratarem de obrigações personalíssimas, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços compreende o pagamento da totalidade das verbas decorrentes do contrato de trabalho, multas e indenizações pela resilição unilateral do contrato por iniciativa da empregadora direta. Não há, afinal, limitação da responsabilidade do tomador de serviços às verbas de natureza salarial, inclusive no tocante às contribuições previdenciárias, às multas pelo retardamento da quitação e indenizações, incluindo a de eventual dano moral, bem como, quanto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, parcela diretamente decorrente da mencionada relação de emprego. Neste sentido, corrobora o item VI da Súmula nº 331 do C. TST, verbis: "VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." A responsabilidade do tomador de serviços se faz patente porque é o real beneficiário do serviço prestado, ainda que, a princípio, não responda pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora, valendo-se do benefício de ordem. Destarte, na qualidade de tomadora de serviços, o ente público responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada, real empregadora da litigante, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Entendimento corroborado pela Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Nego provimento. (...). (fls. 623/636 – grifo nosso) O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818 da CLT. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Consignou que “no caso sub judice, não existe prova de fiscalização por parte da tomadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da primeira reclamada, ônus que lhe competia, ao contrário do que alega em sua defesa.” (fl. 633). Explicitou que “no caso em exame, repise-se, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando .” (fl. 634). Concluiu que “Assim, não fazendo prova a recorrente de que efetivamente exerceu seu dever fiscalizatório, devida a sua condenação de forma subsidiária, quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª reclamada .” (fl. 634). Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa [EMPRESA] no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a [EMPRESA] que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818 da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II – dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122) ; e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)