TST decide: Ente Público não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas em terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/ccs I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA – JUÍZO DE RETATAÇÃO. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso dos autos, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 101883-61.2016.5.01.0006 , em que é Recorrente(s) UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S DINÂMICA SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo da UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (fls. 335/342). A reclamada interpôs recurso extraordinário às fls. 345/361. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls.371).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo (fls. 335/342), sob os seguintes fundamentos: Eis os fundamentos do acórdão regional, no pertinente: Na esfera da Administração Pública, quando se fala em terceirização, muito se discute a norma contida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, que afasta a responsabilidade do ente público pelos créditos trabalhistas decorrentes da inadimplência da empresa interposta. O que se extrai, no entanto, do dispositivo citado é que a Administração Pública não pode ser diretamente responsabilizada simplesmente com base na falta de pagamento, não havendo qualquer óbice à sua condenação subsidiária em caso de culpa in eligendo ou ín vígílando. Em outras palavras: a responsabilidade da Administração Pública será sempre subjetiva. Assim, a decisão que declara a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se confronta com os termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque efetivamente não se está negando vigência à norma citada, pois o ente público não é diretamente responsabilizado, já que a devedora principal é a empresa interposta. A responsabilização da Administração Pública decorre de conduta culposa. Nesse sentido, as Súmulas nº 43, deste regional diz: Súmula nº 43 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. No que se refere ao ônus da prova, registro que incumbe à Administração Pública o dever de provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, conforme entendimento já consolidado na S. 41 deste E TRT, verbis: Súmula nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. ( ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) "Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." Ressalto que não se pode exigir que a parte autora faça prova da culpabilidade do tomador do serviço, uma vez que a obrigação de fiscalizar o contrato de prestação de serviços decorre da própria lei. Ademais, face ao princípio da aptidão para a prova, encontra-se com o ente público a melhor capacidade para a prova, eis que não há como se impor à autora a prova de fato negativo, tampouco a apresentação de documentos aos quais não tenha acesso. (fls. 241/242) No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos: (...) Quanto ao ônus da prova, sempre entendi que compete ao ente público, em razão da obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e por não se poder exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Tal posição, no meu entender, não contraria a tese firmada pelo E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, RE 760931 -, tendo em vista que a E. Corte - tanto no julgamento originário do recurso, quanto no exame dos Embargos de Declaração - não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Eventuais manifestações pessoais de alguns Ministros não são suficientes para definir o posicionamento do E. STF sobre a questão, sobretudo quando considerada a existência de manifestações antagônicas sobre a matéria. Ao firmarem a tese de repercussão geral, os Ministros do STF optaram por não adentrar em detalhes sobre exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa), por entenderem que eventual exceção mencionada seria adotada como regra. A tese foi assim fixada: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (destaquei). Os três Embargos de Declaração opostos a esse acórdão, por sua vez, foram rejeitados. Ou seja, não houve acréscimo de pronunciamento específico sobre a questão do ônus da prova à tese vinculante firmada no precedente de repercussão geral. Prevaleceu, na oportunidade, a posição do Exmo. Min. Edson Fachin, que votou pela rejeição do apelo, registrando que “revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento”. Aduziu que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços”. Optou, portanto, pela manutenção da tese minimalista, sem pronunciamento específico sobre o ônus da prova. O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski referiu-se à manifestação da Defensoria Pública para reiterar que, no julgamento originário, a Corte teria adotado um posicionamento minimalista, por se tratar de tese de repercussão geral, que não se prestaria a “entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência da responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova”. Registrou que não seria possível “inserir, em julgamento de embargos de declaração, uma série de componentes novos, que não foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declaração para discutir ponto por ponto daquilo que agora inseriríamos na nossa decisão”. Acompanhou, assim, a divergência, para rejeitar os Embargos de Declaração. Por não identificar tese vinculante do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e considerado o caráter preponderantemente infraconstitucional da discussão, entendo que compete ao Eg. Tribunal Superior do Trabalho fixar os parâmetros de distribuição do ônus da prova, na espécie, sobretudo quando considerada a própria literalidade da legislação que rege a matéria (notadamente os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Destaco que a controvérsia a respeito do ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas foi recentemente pacificada pela C. SBDI-1 do TST, tendo prevalecido o entendimento de que, “com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços”. A ementa sintetiza o teor do julgamento: (...) Depreende-se do acórdão regional acima transcrito que a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão de se manter a condenação subsidiária imposta à Recorrente. Entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório trazido aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126. Ao negar seguimento a recurso improcedente, a decisão agravada foi proferida em observância aos artigos 932, III, do NCPC e 5º, LXXVIII, da Constituição da República. Nego provimento ao Agravo.” Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, a segunda reclamada logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir a segunda reclamada da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista da segunda reclamada, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)