TST decide: Trabalhador deve provar falha da Administração Pública para ter responsabilidade subsidiária

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO [EMPRESA] GMHCS /mdpf/tyc RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.

4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova de fiscalização eficaz do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada.

5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros por não demonstrar a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.

6. Configurada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2024.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE COMPANHIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO - SABESP e são RECORRIDOS [NOME][RÉ] e KHS PRESTADORA DE SERVICOS LTDA . A segunda reclamada interpõe recurso de revista contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional. Assegurado o trânsito do recurso de revista pelo primeiro juízo de admissibilidade. Com contrarrazões. Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO I – CONHECIMENTO 1.PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso, regular a representação e satisfeito o preparo. 2.PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Eis os fundamentos da decisão (fls. 426-9): “ MÉRITO Responsabilidade subsidiária O recorrente sustenta, em suma, que não pode ser responsabilizado, subsidiariamente, pelas verbas objeto da condenação, reportando-se às decisões proferidas na ADPF 324 e no RE 958252, do STF. Sucessivamente pugna pela limitação de eventual responsabilidade ao período em que o recorrido comprovadamente lhe prestou serviços. Reporta-se também às decisões proferidas no RE 760.931 e ADC 16, art. 71, §1o, da Lei no 8.666/93 e Súmula 331, V, do C. TST. Invoca aplicação dos arts. 9º e 10 do CPC e 818, §1º, da CLT, alegando a inadmissibilidade de inversão do ônus da prova contra o ente público, bem como que não restou demonstrado que agiu com culpa in vigilando ou in eligendo, uma vez que procedia à fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a real empregadora do recorrido. Razão não lhe assiste. Extrai-se dos autos que o autor foi contratado pela 1ª reclamada (KHS PRESTADORA DE SERVICOS LTDA) para exercer a função de porteiro, prestando serviços para a 2ª reclamada (CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO -SABESP). A 2ª reclamada (CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO -SABESP), reconhece em razões recursais ter firmado contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada. É incontroverso que o reclamante, na condição de empregado da 1ª ré, laborou em benefício da 2ª reclamada durante todo o pacto laboral, conforme demonstram a prova oral produzida (Ata de ID 13f1ddb) e laudo pericial (ID 58a8f80), que atesta que o local de trabalho do autor era o Posto da SABESP. A recorrente concordou com a íntegra do laudo pericial; portanto, inclusive com essa constatação, nos termos de sua manifestação sob ID 085a532. Após a decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC 16, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. Consta da ementa do acórdão do referido julgamento: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Afinado ao entendimento do E. STF, o Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V, na Súmula 331, com a seguinte redação: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". O disposto no referido verbete está alinhado ao decido pelo E. STF no julgamento da ADC 16 e, mais recentemente, no RE 760.931/DF, quando foi extirpada a responsabilização automática do ente público pelo inadimplemento de verbas. De acordo com o disposto no artigo 67, § 1º da Lei nº 8.666/93: "Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes". Nesses termos, cabe ao contratante proceder à efetiva fiscalização da execução do contrato de trabalho, por meio da designação de um representante da Administração para esse fim. Nesse sentido, exemplificativamente, ressalte-se que a Instrução Normativa nº 5/2017, que substituiu a IN 2/2008, não descuidou dos encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores terceirizados para a administração pública, estabelecendo, em sua Seção IV, "Das Hipóteses de Retenção da Garantia e de Créditos da Contratada " que: "Art.

64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Art.

65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter: I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e II - os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada. Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato". Embora tenha aplicação no âmbito da Administração Pública Federal, a IN no 5/2017 traduz a conduta zelosa que também deve ser seguida pela Administração Pública em geral, tendo em vista a necessidade de observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência previstos no art. 37, caput, da CF/88. Observa-se, ainda, que outras garantias adicionais são estabelecidas, inclusive na fase licitatória de habilitação, com exigência de que a empresa comprove sua regularidade quanto ao FGTS e "encargos sociais instituídos por lei" (Lei 8.666/93, art. 29), bem como na de julgamento das propostas, com checagem da compatibilidade dos preços apresentados e o "custo dos encargos sociais trabalhistas", sob pena de desclassificação por inexequibilidade da proposta, conforme se extrai do art. 44, §3º, da Lei 8.666/93. No caso em tela, evidencia-se que a segunda ré, durante o período em que se beneficiou da mão de obra do trabalhador, não exerceu fiscalização eficiente e diligente sobre o empregador principal quanto ao fiel cumprimento da legislação trabalhista. Isso porque inexiste nos autos qualquer documento apto a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sobretudo quanto ao disposto na Instrução Normativa nº 5/2017. Nesse contexto, tem-se que a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora regularmente contratada, mas da constatação de que o ente público, na hipótese, não agiu com o devido zelo na fiscalização do cumprimento, pela contratada, das respectivas obrigações trabalhistas. Ressalte-se que a tese jurídica firmada no Tema 246 de Repercussão Geral não se aplica ao caso, pois não há transferência automática da responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador. Da mesma forma, inaplicável a Súmula 363 do TST, invocada em contestação pela recorrente, pois não se cogita qualquer afronta ao inciso II do art. 37, da Constituição Federal. A hipótese dos autos não versa sobre vínculo de emprego com a 2ª reclamada, mas de contratação de prestadora de serviços para a consecução de sua atividade. Dessa forma, mantém-se acertada a responsabilização da contratante pelo pagamento das verbas inadimplidas pela contratada, nos termos do item V da Súmula 331 do TST, conforme decidido na origem. Por fim, e de acordo com o item VI da referida Súmula, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive os encargos previdenciários, com exceção de obrigações personalíssimas, o que não é o caso. Assim, por não vislumbrada ofensa a nenhum dispositivo legal ou constitucional invocado ou a qualquer outro vigente, nem contrariedade à súmula vinculante, não merece reforma a r. decisão primária, quanto à procedência do pedido de condenação subsidiária da 2ª reclamada. Mantenho .” O trecho indicado trata efetivamente da tese jurídica defendida pelo Tribunal Regional e possui relação com o contraponto trazido no recurso, razão por que tenho por atendidos os requisitos do dispositivo do §1º-A, I, do art. 896 da CLT. Em seu recurso de revista, a reclamada sustenta que “ Recentemente o E. STF, fixou no caso de Repercussão Geral 1118, determinando ser imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou omissa do poder público, na fiscalização da terceirizada ”. Em síntese, indica violação dos artigos 71, § 1°, da Lei 8.666/93; 121 da Lei n° 14.133/2021; 5º, II, 37, § 6º, da CF. Colige arestos. Ao exame. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa. Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público. Consta do acórdão regional o seguinte: No caso em tela, evidencia-se que a segunda ré, durante o período em que se beneficiou da mão de obra do trabalhador, não exerceu fiscalização eficiente e diligente sobre o empregador principal quanto ao fiel cumprimento da legislação trabalhista. Isso porque inexiste nos autos qualquer documento apto a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sobretudo quanto ao disposto na Instrução Normativa nº 5/2017. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova de fiscalização eficaz do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Contudo, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas ou da ausência de prova de fiscalização eficaz, já que não é possível presumir a culpa ou imputar ao ente público o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público pelos efeitos da condenação. Brasília, de de