TST: Empresa não pode usar média de cartões de ponto se não apresentar todos os registros

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/rdg AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE FREQUÊNCIA. Esta Corte Superior já decidiu reiteradas vezes que, em caso de apresentação parcial dos controles de frequência pelo empregador com mais de dez funcionários, é indevida a apuração da jornada pela média dos cartões de ponto juntados. Julgados. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que são AGRAVANTES NORSA REFRIGERANTES S.A , RENOSA PARTICIPACOES S/A , REFRESCOS GUARARAPES LTDA , TOCANTINS REFRIGERANTES LTDA. e SOLAR.BR PARTICIPACOES S.A. e é AGRAVADO [NOME] . As reclamadas interpõem agravo (fls. 929/937) contra a decisão monocrática de fls. 870/873, mediante a qual foi dado provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante. Não houve apresentação de contraminuta.

É o relatório.

VOTO 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE FREQUÊNCIA Mediante decisão monocrática, o recurso de revista interposto pelo reclamante foi conhecido e provido, com base nos seguintes fundamentos: “O reclamante sustenta que “ é devido o pagamento das horas extras e intervalares decorrentes do necessário reconhecimento da jornada laboral mencionada na petição inicial ” em relação aos períodos em que não houve apresentação dos cartões de ponto. Reitera suas alegações de contrariedade à Súmula 338, I, do TST. A transcrição realizada às fls. 740 atende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Na fração de interesse, o Regional consignou: “Por fim, nos termos da OJ 233 do TST, cuja aplicação foi requerida pelas rés desde a contestação, a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período. Assim, na hipótese, entendo ser aplicada a orientação contida no sobredito verbete, na medida em que as rés deixaram de juntar aos autos somente seis meses relativos aos controles de frequência (dois não foram apresentados e 4 não estão preenchidos) não comprometendo, assim, uma análise global da jornada de trabalho no decorrer do contrato laboral (de 50 meses). Nesse contexto, se os demais controles de jornada do período laborado que constam dos autos demonstram validamente os horários de trabalho do autor, a presunção que decorre é que nos meses de fevereiro e março de 2018, novembro e dezembro de 2020 e janeiro e fevereiro de 2021 as jornadas cumpridas eram nos mesmos parâmetros que naqueles controles que constam dos autos. Assim, merece ser provido o apelo das rés para que no período não compreendido pelos cartões de ponto seja considerada a jornada média mensal do autor verificada nos respectivos meses antecedentes e/ou subsequentes, nos moldes da OJ 233 do TST, mantidos os demais parâmetros da condenação. Pela mesma lógica, como não foi comprovado o desrespeito ao intervalo intrajornada pré-assinalado (art. 74, § 2º, da CLT), descabe presumi-los no pequeno período sem marcação de jornada, de modo que retiro essa parcela da condenação. Nego provimento ao apelo do autor e dou provimento ao recurso das rés.” (fls. 705/706 – destaques acrescidos). E quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo reclamante, acrescentou: “Sobre a matéria citada pelo embargante, rememoro que o acórdão acolheu a tese das rés, a fim de se aplicar o entendimento consubstanciado na OJ n. 233 do TST, em razão da quantidade ínfima de controles de ponto que deixaram de ser apresentados, frente ao período total do vínculo mantido entre as partes. Vejamos: (...) Logo, com base nos parcos períodos sem efetivo controle de jornada e ante a validade dos cartões de ponto apresentados, o acórdão adotou tese expressa, de aplicação da inteligência da OJ n. 233 do TST, presumindo-se que as jornadas cumpridas nos meses sem controle de frequência ocorriam nos mesmos parâmetros que naqueles controles que constam dos autos. Como consequência, reformou-se a sentença, que aplicava o item I da Súmula n. 338 do TST e reconhecia a jornada declarada na inicial para o período não abrangido pelo controle de jornada.” (fls. 725/726 – destaques acrescidos). Como se observa, o Regional consignou que “ as rés deixaram de juntar aos autos somente seis meses relativos aos controles de frequência (dois não foram apresentados e 4 não estão preenchidos) ”. Determinou, assim, que “ no período não compreendido pelos cartões de ponto seja considerada a jornada média mensal do autor verificada nos respectivos meses antecedentes e/ou subsequentes ”. Acrescentou que, “ Pela mesma lógica, como não foi comprovado o desrespeito ao intervalo intrajornada pré-assinalado (art. 74, § 2º, da CLT), descabe presumi-los no pequeno período sem marcação de jornada ”. Verifica-se que o entendimento adotado pelo Regional está contrário ao disposto no item I da Súmula 338 do TST, in verbis : "I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho , a qual pode ser elidida por prova em contrário” (destaques acrescidos) Ademais, em caso de apresentação parcial dos controles de frequência, esta Corte Superior já decidiu reiteradas vezes ser indevida a apuração da jornada pela média dos cartões de ponto juntados. Nesse sentido, é o entendimento pacificado no âmbito da SbDI-1 deste Tribunal: "AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST EM RELAÇÃO AO PERÍODO FALTANTE. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 894, § 2º, DA CLT. Não merecem processamento os embargos interpostos sob a vigência da Lei 13.015/2014, pois não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e não provido" (Ag-E-ED-RR-101905-89.2016.5.01.0016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 07/10/2022). "AGRAVO EM EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - REGISTROS DE CONTROLE DE HORÁRIO - APRESENTAÇÃO PARCIAL - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ALEGAÇÃO DE MÁ - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 338, I, DO TST E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

1. A Súmula nº 338, I, do TST limita-se a preconizar que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho , na forma do art. 74, § 2º, da CLT , e que sua omissão injustificada em apresentar os controles de frequência em juízo gera presunção relativa da jornada alegada na inicial, que pode ser elidida por prova em contrário.

2. Desse modo, ao concluir que , diante da ausência dos cartões de ponto relativos a alguns meses, deveriam ser considerados como verdadeiros no período os horários de entrada e de saída alegados na inicial, a Turma proferiu decisão em consonância com a referida súmula , que não prevê a possibilidade de apuração da jornada pela média dos registros de horário apresentados pela reclamada.

3. Quanto a esse aspecto, observa-se que o entendimento contido no único aresto transcrito nos embargos, no sentido da viabilidade de apuração da jornada de trabalho pela média dos controles de ponto juntados aos autos, está superado no âmbito da SBDI-1 e da maioria das Turmas desta Corte. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e desprovido" (TST-Ag-E-ARR-590-11.2015.5.09.0669, SbDI-1, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 23/08/2019). Há também julgados da Oitava Turma nesse mesmo sentido: "(...) II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. (...) 2 - HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. EFEITOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Conforme o entendimento consubstanciado na Súmula 338, I, do TST, a não apresentação injustificada dos controles de frequência pela reclamada que conta com mais de dez empregados gera presunção de veracidade da jornada de trabalho, podendo ser elidida por prova em contrário. O referido entendimento se aplica, inclusive, em situações em que há apresentação dos registros de frequência de forma parcial, caso dos autos . Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). "(...) IV - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE FREQUENCIA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte Superior já decidiu reiteradas vezes que, em caso de apresentação parcial dos controles de frequência pelo empregador com mais de dez funcionários, é indevida a apuração da jornada pela média dos cartões de ponto juntados . Julgados. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-101226-59.2016.5.01.0026, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 01/12/2023). Constatada possível contrariedade (por má aplicação) à Súmula 338, I, do TST, dou provimento ao presente agravo de instrumento para destrancar o recurso de revista interposto pelo reclamante e determinar a consequente reautuação do feito, prosseguindo, desde logo, no exame do referido apelo. II – RECURSO DE REVISTA Conforme registrado acima, evidencia-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT), hábil a viabilizar sua apreciação. Satisfeitos, ainda, os pressupostos de admissibilidade extrínsecos do recurso de revista, entre os quais a representação processual (fls. 22) e a tempestividade (ciência do acórdão regional em 1º/7/2024 e interposição do recurso de revista em 11/7/2024), sendo inexigível o preparo. Nos termos da fundamentação supra, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, pois demonstrada a contrariedade do acórdão regional à Súmula 338, I, do TST. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, “a”, da CLT. No mérito, como consequência do conhecimento do apelo por contrariedade ao referido verbete, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença na parte em que condenou as reclamadas ao pagamento das horas extras e reflexos e do intervalo intrajornada suprimido, nos períodos em que não houve apresentação de cartões de ponto, conforme se apurar em liquidação de sentença.” (fls. 871/872). As reclamadas impugnam a decisão, sustentando que “ a ausência de registros por apenas 6 meses em um contrato de 50 meses, aliada à validade dos mais de 40 controles apresentados e, principalmente, à confissão ficta do Agravado, formaram um conjunto de elementos que legitimamente levaram o julgador a presumir que a jornada nos meses faltantes seguia a média dos demais. Esta solução evita o enriquecimento sem causa do Agravado, que receberia por horas extras cuja existência não provou e cujas alegações foram presumidas inverídicas pela sua própria confissão ” (fls. 936). Sem razão. Conforme consignado na decisão agravada, e sta Corte Superior já decidiu reiteradas vezes que, em caso de apresentação parcial dos controles de frequência pelo empregador com mais de dez funcionários, é indevida a apuração da jornada pela média dos cartões de ponto juntados, devendo-se aplicar o disposto no item I da Súmula 338 do TST. Dessa forma, não merece reparos a decisão monocrática ora agravada, que conheceu e deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante. Nego provimento . ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, de de