TST muda entendimento: Administração Pública só responde por terceirização se negligência for provada pelo

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 3ª Turma GMMGD/lms A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. D á-se, portanto, provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para exame da matéria (art. 255, III, “c”, do RITST). Agravo de instrumento provido . B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Trata-se de hipótese em que houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem a inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que pudessem conduzir à conclusão de negligência da Administração. A matéria chegou a ser enfrentada por esta Corte Trabalhista com a compreensão de que o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrairia a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT, declarando a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Ocorre que, recentemente, no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, a maioria julgadora no STF estabeleceu a tese jurídica em caráter geral contida no item 1: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” A partir da definição do tema pelo STF com efeito vinculante, portanto, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ou seja, no caso concreto , tendo a matéria sido deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Juízo de retratação exercido, com o consequente conhecimento e provimento do recurso de revista, no aspecto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 94100-61.2009.5.15.0042 , em que é Recorrente(s) COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU e são Recorrido(s)S [RÉ] , [RÉ] EMPRESA DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. e RONDA - EMPRESA DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. . A Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.298.647 RG/SP, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinou o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO AGRAVO DE INSTRUMENTO I – CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II – MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para exame da matéria (art. 255, III, “c”, do RITST). B) RECURSO DE REVISTA JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Eis o teor do acórdão turmário: [...] A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão de págs. 888-894, manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o que ensejou a interposição de recurso extraordinário pelo ente público (págs. 897-943). No despacho de págs. 998-999 e com fundamento no artigo 1.030, inciso III, do CPC/2015, a Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do feito até que sobreviesse decisão final acerca do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à “responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço”. O julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal foi concluído em 26/4/2017, momento em que se fixou a tese de mérito no Processo RE nº 760.931-DF (Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux, DJe-206, publicação 12/9/2017). Em 1º/8/2019, foram rejeitados os respectivos embargos de declaração (Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin, DJe-194, publicação 6/9/2019), o que ensejou decisão definitiva de mérito para produzir eficácia contra todos e efeito vinculante, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 102 da Constituição Federal. Após a publicação do acórdão do STF em embargos de declaração, a Vice-Presidência desta Corte, por meio do despacho de págs. 1.002 e 1.003, determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, para os efeitos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015. Os autos retornaram à Terceira Turma.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL Sobre o tema, manifestou-se o Regional: “ILEGITIMIDADE DE PARTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA No que diz respeito à ilegitimidade não assiste razão à recorrente, vez que a hipótese em debate atrai a aplicação do disposto nos incisos III e IV da Súmula nº 331 do TST. Quanto à responsabilidade subsidiária, constitui fato incontroverso nestes autos que o reclamante foi contratado pelas primeiras reclamadas, como verificamos pelo exame dos documentos encartados aos autos, para prestação de serviços como vigilante em prol da terceira reclamada. Consta dos autos contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas, tendo como objeto os serviços de vigilância/segurança patrimonial nos prédios de administração da CDHU (fls. 192/199 e 221/232 e aditamento à fl. 243). A par disso, ressalte-se que as empresas de prestação de serviços desenvolvem atividades lícitas, previstas expressamente por nosso ordenamento jurídico, sendo certo que a Lei nº. 8.036/90, em seu artigo 15, § 2º, qualifica como empregadoras, para efeito de recolhimentos fundiários, as empresas fornecedoras de mão de obra. Todavia, tal peculiaridade não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, quanto aos direitos assegurados pela legislação trabalhista aos empregados da prestadora de serviços, no período em que atuaram nessa condição, contribuindo para a execução do empreendimento levado a cabo pelo tomador, frente ao disposto no artigo 455 da CLT, no artigo 186 do Código Civil e na Lei n.º 6.019/74, de aplicação analógica à espécie. Nesse sentido, vale ponderar que a Súmula nº. 331 do TST tem por escopo disciplinar os denominados contratos de fornecimento de serviços e mão de obra, estabelecendo requisitos e critérios que vedam a irregular intermediação de mão de obra e atribuindo, aos tomadores de serviço e de mão de obra, responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. Como se percebe, discute-se nestes autos a responsabilidade decorrente de celebração de contrato de prestação de serviços, mediante terceirização de atividade de segurança e vigilância patrimonial, conforme contratos encartados à defesa (fls. 192/199 e 221/232 e aditamento à fl. 243), hipótese regulada pela Súmula nº. 331 do TST, que trata da intermediação da mão de obra e da contratação de serviços, vez que no caso dos autos a reclamada se classifica como mera tomadora dos serviços, não se qualificando como dona da obra. No que concerne à pretendida aplicação do art. 186 do Código Civil, não se pode afastar a caracterização da culpa in eligendo, na medida em que as reclamadas não comprovaram a presença da discricionariedade no ato de contratação, pois não demonstrada sequer a existência da licitação . De acordo com a interpretação majoritária que os Tribunais vem imprimindo ao citado dispositivo legal, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço manifesta-se nas hipóteses de falta de idoneidade econômica do empreiteiro contratado, o que caracteriza culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Invoca a recorrente em seu favor as disposições do artigo 71, § 1º da Lei n.º 8.666/93, que regulamentando as licitações e contratos da administração, isenta de forma expressa a administração pública de qualquer responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação, mas como visto sequer a existência de licitação foi provada nos autos. De qualquer modo, não se afigura eficaz a cláusula de não indenizar prevista pelo referido preceito legal, frente aos casos de contratação de serviços que tenham por objeto o fornecimento de mão de obra, já que a intermediação de mão de obra atenta contra os princípios constitucionais que tratam do trabalho humano, valendo ponderar que a hipótese em discussão nestes autos não trata de contrato de obra (empreitada), situação fática e jurídica que não se subordina à interpretação contida na Súmula nº. 331 do TST. Por outro lado, não obstante tenha sido julgado pelo Plenário do STF, por maioria de votos, procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendendo-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, restou reconhecido que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. No presente caso, não há nos autos qualquer elemento de prova que demonstre ter a ora recorrente efetivamente fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias pelas empresas prestadoras de serviços . De outra sorte, vale ponderar que as reclamadas empregadoras sequer compareceram em juízo para ofertarem defesa, motivo pelo qual foram declaradas revéis e confessas quanto à matéria de fato, restando caracterizada a falta de idoneidade econômica e financeira das prestadoras de serviços. Corroborando tal entendimento, acrescente-se que as reclamadas empregadoras já tiveram sua falência decretada. Desse modo, sendo a recorrente beneficiária direta do labor prestado pelo reclamante, não pode ficar isenta de qualquer responsabilidade. Vale ponderar que consoante os termos do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 e o parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal, é dever da contratante responder por prejuízos causados a terceiros, no caso, o trabalhador. Assim, não restou demonstrado nos autos que a recorrente tenha fiscalizado o cumprimento do contrato firmado com as empresas prestados de serviços, restando evidente a sua culpa in vigilando. Ademais, diante da notória falta de idoneidade econômica e financeira das prestadoras de serviços, que atualmente se encontram em processo falimentar, não tomou a recorrente as cautelas necessárias para a escolha das empresas contratadas, o que constitui culpa in eligendo . Portanto, pelos argumentos expostos, nego provimento ao apelo” (págs. 765-768, destacou-se). A Terceira Turma desta Corte manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos aqui sintetizados: “MÉRITO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . O Regional negou provimento ao recurso ordinário da CDHU, aos seguintes fundamentos (fls. 765/768-PE): “ILEGITIMIDADE DE PARTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA No que diz respeito à ilegitimidade não assiste razão à recorrente, vez que a hipótese em debate atrai a aplicação do disposto nos incisos III e IV da Súmula nº 331 do TST. Quanto à responsabilidade subsidiária, constitui fato incontroverso nestes autos que o reclamante foi contratado pelas primeiras reclamadas, como verificamos pelo exame dos documentos encartados aos autos, para prestação de serviços como vigilante em prol da terceira reclamada. Consta dos autos contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas, tendo como objeto os serviços de vigilância/segurança patrimonial nos prédios de administração da CDHU (fls. 192/199 e 221/232 e aditamento à fl. 243). A par disso, ressalte-se que as empresas de prestação de serviços desenvolvem atividades lícitas, previstas expressamente por nosso ordenamento jurídico, sendo certo que a Lei nº. 8.036/90, em seu artigo 15, § 2º, qualifica como empregadoras, para efeito de recolhimentos fundiários, as empresas fornecedoras de mão de obra. Todavia, tal peculiaridade não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, quanto aos direitos assegurados pela legislação trabalhista aos empregados da prestadora de serviços, no período em que atuaram nessa condição, contribuindo para a execução do empreendimento levado a cabo pelo tomador, frente ao disposto no artigo 455 da CLT, no artigo 186 do Código Civil e na Lei n.º 6.019/74, de aplicação analógica à espécie. Nesse sentido, vale ponderar que a Súmula nº. 331 do TST tem por escopo disciplinar os denominados contratos de fornecimento de serviços e mão de obra, estabelecendo requisitos e critérios que vedam a irregular intermediação de mão de obra e atribuindo, aos tomadores de serviço e de mão de obra, responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. Como se percebe, discute-se nestes autos a responsabilidade decorrente de celebração de contrato de prestação de serviços, mediante terceirização de atividade de segurança e vigilânica patrimonial, conforme contratos encartados à defesa (fls. 192/199 e 221/232 e aditamento à fl. 243), hipótese regulada pela Súmula nº. 331 do TST, que trata da intermediação da mão de obra e da contratação de serviços, vez que no caso dos autos a reclamada se classifica como mera tomadora dos serviços, não se qualificando como dona da obra. No que concerne à pretendida aplicação do art. 186 do Código Civil, não se pode afastar a caracterização da culpa in eligendo, na medida em que as reclamadas não comprovaram a presença da discricionariedade no ato de contratação, pois não demonstrada sequer a existência da licitação. De acordo com a interpretação majoritária que os Tribunais vem imprimindo ao citado dispositivo legal, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço manifesta-se nas hipóteses de falta de idoneidade econômica do empreiteiro contratado, o que caracteriza culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Invoca a recorrente em seu favor as disposições do artigo 71, § 1º da Lei n.º 8.666/93, que regulamentando as licitações e contratos da administração, isenta de forma expressa a administração pública de qualquer responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação, mas como visto sequer a existência de licitação foi provada nos autos. De qualquer modo, não se afigura eficaz a cláusula de não indenizar prevista pelo referido preceito legal, frente aos casos de contratação de serviços que tenham por objeto o fornecimento de mão de obra, já que a intermediação de mão de obra atenta contra os princípios constitucionais que tratam do trabalho humano, valendo ponderar que a hipótese em discussão nestes autos não trata de contrato de obra (empreitada), situação fática e jurídica que não se subordina à interpretação contida na Súmula nº. 331 do TST. Por outro lado, não obstante tenha sido julgado pelo Plenário do STF, por maioria de votos, procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendendo-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, restou reconhecido que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. No presente caso, não há nos autos qualquer elemento de prova que demonstre ter a ora recorrente efetivamente fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias pelas empresas prestadoras de serviços. De outra sorte, vale ponderar que as reclamadas empregadoras sequer compareceram em juízo para ofertarem defesa, motivo pelo qual foram declaradas revéis e confessas quanto à matéria de fato, restando caracterizada a falta de idoneidade econômica e financeira das prestadoras de serviços. Corroborando tal entendimento, acrescente-se que as reclamadas empregadoras já tiveram sua falência decretada. Desse modo, sendo a recorrente beneficiária direta do labor prestado pelo reclamante, não pode ficar isenta de qualquer responsabilidade. Vale ponderar que consoante os termos do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 e o parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal, é dever da contratante responder por prejuízos causados a terceiros, no caso, o trabalhador. Assim, não restou demonstrado nos autos que a recorrente tenha fiscalizado o cumprimento do contrato firmado com as empresas prestados de serviços, restando evidente a sua culpa in vigilando. Ademais, diante da notória falta de idoneidade econômica e financeira das prestadoras de serviços, que atualmente se encontram em processo falimentar, não tomou a recorrente as cautelas necessárias para a escolha das empresas contratadas, o que constitui culpa in eligendo. Portanto, pelos argumentos expostos, nego provimento ao apelo”. A CDHU pugna pelo processamento do recurso de revista, querendo, em síntese, a exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Aponta violação dos arts. 48, 320 e 333, I, do CPC, 818 da CLT, 5º, II, 22, I, 37, caput , XXI, da Constituição Federal, 55, XIII, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 desta Corte e à Súmula 331/TST. Colaciona arestos. Sem razão. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Não se está em campo de cogitação do adimplemento das obrigações regulares e ínsitas ao contrato administrativo decorrente de licitação, mas, com olhos também postos no quanto dispõem os arts. 1º, incisos III e IV, e 170, da Constituição Federal, na trilha de evidência de culpa in vigilando e da consequente responsabilidade civil, pela omissão no poder-dever de fiscalizar. Este é o entendimento consolidado por esta Corte, conforme o item V da Súmula 331: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Na hipótese dos autos, o quadro traçado pela Corte de origem (Súmula 126/TST) evidencia a culpa in vigilando e autoriza a condenação subsidiária, ao destacar que a reclamada absteve-se, no caso concreto, de comprovar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. Eis os termos da decisão recorrida: [removido]