TST muda entendimento: Para culpar o governo por dívidas de terceirizada, trabalhador precisa provar negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESTITUIÇÃO DO FEITO À QUINTA TURMA POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Trata-se de processo devolvido à Quinta Turma do TST para possível exercício de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC e em face da tese fixada no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF.

2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

3. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário 129864/SP para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

4. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, vislumbra-se possível a ofensa ao artigo 818, I, da CLT, impondo-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, com o consequente provimento do agravo de instrumento. Agravo de Instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”.

2. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento o RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .”.

3. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818, I, da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 101081-30.2018.5.01.0059 , em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos [NOME] e [NOME] . O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública, sob o fundamento de que não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços. O ente público, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista. Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Dessa decisão o segundo Reclamado interpôs recurso extraordinário. O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, às fls., em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.118 do Ementário do STF), determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este Colegiado. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento do segundo Reclamado, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, uma vez que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Quanto ao debate proposto, cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13/02/2025, apreciou o Tema 1.118 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (RE 1.298.647) para fixar a seguinte tese: " não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ".

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/ 73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/ 2015). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 18/11/2019 - Id. 4d4eaf9; recurso interposto em 28/11/2019 - Id. 8187c2f). Regular a representação processual (155f05e). Satisfeito o preparo (Id. efffe2a, 6c95056). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 373. - divergência jurisprudencial: . Trata-se de recurso contra decisão proferida no julgamento de processo sujeito ao rito sumaríssimo. Esta peculiaridade exige o seu enquadramento nos estritos limites traçados pelo artigo 896, § 9º, da CLT. A análise dos autos revela a inexistência de qualquer afronta direta de norma da Constituição da República, contrariedade à súmula da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou à Súmula Vinculante do STF, a teor do referido dispositivo legal, sendo inviável o pretendido processamento. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...). (fls. 643/644). O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Alega que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 818, I, da CLT. Ao exame. No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 1298647/SP, em 13/02/2025, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” Por essas razões, afigura-se possível a tese de ofensa ao artigo 818, I, da CLT, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto. Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122). III - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O juízo de primeiro grau condenou o segundo reclamado a responder subsidiariamente pelos créditos devidos à autora, com base nos fundamentos indicados na decisão de ID. 3041a7f, p.

2. PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS interpõe Recurso Ordinário, no ID. e7792f2. Requer que seja excluída da condenação a sua responsabilidade subsidiária, por ser fundamentada em presunção de culpa da Administração Pública, sem qualquer prova que ateste ter incorrido em culpa in vigilando. Sustenta que não há prova de falha na fiscalização do contrato celebrado com a primeira reclamada, cuja produção caberia à reclamante. Defende que a sentença viola a Súmula nº 331 do C. TST, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e a autoridade da decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC nº 16; que fiscalizou a execução contratual e que a sua condenação não possui fundamento legal. Em sua contestação, a segunda reclamada alegou que firmou contrato de empreitada com a primeira reclamada, não um contrato de prestação de serviços (ID. cec3c1c, p. 7). Em outros termos, entende que figurou como dona da obra. Sobre o tema, a jurisprudência do Colendo TST havia consolidado que, no contrato de empreitada, ante a natureza da obra contratada, não estava a dona da obra assumindo uma atividade econômica no empreendimento em si mesmo, pelo que inexistia qualquer responsabilidade, seja solidária ou subsidiária. O dono da obra, desta forma, não era considerado titular de qualquer obrigação de natureza trabalhista, como se observa da Orientação Jurisprudencial n° 191 da SDI-I do Colendo TST, in verbis: CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. De acordo com esse entendimento, o contrato de empreitada de construção civil não geraria responsabilidade para o dono da obra, salvo se este fosse uma empresa construtora ou incorporadora. Diante das divergências de interpretações sobre a questão, o tema foi afetado em julgamento de Incidente de Recursos de Revista Repetitivos, autuado no Colendo TST sob o nº. 190-53.2015.5.03.0090. Em decisão proferida em 11 de maio de 2017, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais 1, do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos, definiu que a exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do Colendo TST, não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreendendo também empresas de médio e grande porte e entes públicos da Administração Direta e Indireta. Em conformidade com o novo entendimento, a excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º191, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e desenvolve a atividade econômica igual ao similar à do empreiteiro, ainda que pessoa física ou micro e pequena empresa. Vejamos as teses jurídicas aprovadas no julgamento do IRR: I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos; II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro; III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado"; IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo. (Destaques nossos) Assim, a Orientação Jurisprudencial nº 191 perdeu seu fundamento de validade a partir do julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos, autuado no Colendo TST sob o nº 190-53.2015.5.03.0090. A partir desse julgamento, "se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in elegendo". Entretanto, em decisão publicada no dia 19/10/2018, ao analisar os Embargos de Declaração opostos pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag), nos autos desse Incidente de Recursos de Revista Repetitivos, os ministros da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho decidiram modular os efeitos da sua própria decisão, fixando a tese jurídica de nº 5, que prevê: "V) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento". Vejamos a ementa do Acórdão do Ministro João Orestes Dalazen: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFEITO MODIFICATIVO. INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0006. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE.

DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 1. A SDI-1 do TST,no julgamento de recurso de revista repetitivo, firmou a tese de que, excepcionados os entes públicos da Administração direta e indireta, o dono da obra é subsidiariamente responsável por obrigações trabalhistas não adimplidas do empreiteiro que contratar sem idoneidade econômico-financeira, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT e com fundamento em culpa in eligendo. 2.Mudança de paradigma a impactar diretamente a atual diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST, no que, sem qualquer distinção, afasta a responsabilidade do dono da obra por obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados com o empreiteiro.

3. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida sob a sistemática de recursos repetitivos, ante a profunda repercussão jurídica, econômica e social de seu conteúdo, sob pena de vulneração à segurança jurídica das relações firmadas à luz de entendimento jurisprudencial até então pacificado no Tribunal Superior do Trabalho. Aplicação dos artigos 896-C, § 17, da CLT e 17 da Instrução Normativa nº 38/2015 do TST. 4.Embargos de declaração providos para, ao sanar omissão, mediante a atribuição de efeito modificativo, acrescer ao acórdão originário a tese jurídica nº 5, de seguinte teor: "5ª) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento". Considerando que o contrato entre as reclamadas foi firmado em data anterior a 11/05/2017, não há falar em aplicação da nova tese de que o dono da obra responde subsidiariamente se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar. Assim, para o caso dos autos, fica mantida a interpretação original da Orientação Jurisprudencial nº 191da SBDI-I do Colendo TST, que exclui a responsabilidade do dono da obra no contrato de empreitada. Todavia, ficou incontroverso nos autos que a autora foi admitida pela primeira reclamada em 20/06/2016 (carteira de trabalho no ID. bdd77b7), para exercer a função de Consultora de Gestão. A segunda reclamada sequer apresentou cópia do contrato firmado com a primeira reclamada. Não se extrai dos autos qualquer prova de que o serviço contratado se configure como obra de construção civil. Portanto, ficam afastadas a alegação de dona da obra e a incidência da Orientação Jurisprudencial nº. 191 do Colendo TST. Vale dizer, o serviço contratado não possui como objeto a realização de uma obra civil desvinculada da atividade-fim da contratante. O trabalho da reclamante em favor da segunda reclamada não foi fundamentadamente negado na contestação da recorrente. Além disso, a notificação do aviso-prévio e o termo de rescisão da reclamante apontam a segunda reclamada como a tomadora dos serviços da reclamante (IDs. d95e77c e 790ba9a). Dessa forma, não há dúvida razoável de que a reclamante trabalhou em favor da segunda reclamada, durante o vínculo de emprego analisado. Trata-se, portanto, de terceirização, que não é um fenômeno que nasça no território do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganização do processo produtivo, dos novos métodos de produção, da reformulação da administração de pessoal, das características econômicas da sociedade contemporânea. Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves consequências no campo do Direito do Trabalho, porque: (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mínimos inegociáveis (CLT, artigo 444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar inexequível o crédito trabalhista pela inserção na relação contratual de pessoa jurídica (do terceiro) sem idoneidade financeira. É exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho não está preocupado em regular, minudentemente, a terceirização de serviços, mas se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletérios dela, como bem lembrado por [NOME] (Derecho Mexicano del Trabajo, México, Editorial Porrua S/A, reimpressão, 1967, Tomo I, página 33): (a) a insolvabilidade do crédito trabalhista pela inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuição do salário ou a sonegação dos direitos dos trabalhadores, porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria à empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo serviço ou descumprir a legislação trabalhista e fiscal. Esta é a razão de ele (do Direito do Trabalho) não conter senão somente uma norma que trata da responsabilidade solidária dos contratantes, na hipótese de intermediação de mão de obra (artigo 455 da CLT), e outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de serviço temporário (artigo 12 da Lei nº 6.019/1974). A Constituição Federal, norma jurídica básica que confere validade a todas as outras, perfilhou o princípio fundante e também hermenêutico da legalidade do não proibido (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II). É ela também que assegura que todo o trabalho humano lícito (ou não ilícito) deve ser livremente exercitado (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica (Constituição Federal, artigo 170, parágrafo único). O primeiro pilar, portanto, é este: toda a terceirização é lícita, salvo quando viola norma tutelar trabalhista. A norma tutelar trabalhista é ferida, basicamente, em quatro hipóteses. Primeira, quando, não obstante a inserção de interposta pessoa, todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho não eventual, pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, nos moldes do artigo 3º da CLT) estão ligados à empresa contratante e não à empregadora aparente. Segunda, quando se terceirizam serviços ligados à atividade-fim do contratante, aqueles serviços essenciais ao desempenho de sua atividade econômica. Terceira, quando a empresa terceirizada não tem idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crédito trabalhista. Quarta, quando comprovado que o tomador beneficiou-se ilicitamente do trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violação aos direitos dos trabalhadores e de fraude à legislação do trabalho ou, ainda, por meio do descumprimento de sua obrigação legal de exigir da empresa prestadora a comprovação do cumprimento integral da legislação trabalhista. Na primeira e na segunda hipóteses, reconhece a lei que a intermediação é fraudulenta, autorizando ao julgador que reconheça a existência de liame empregatício diretamente com a empresa tomadora. Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primária, do tomador dos serviços, permitindo-se a desconstituição do liame fraudulento e a declaração de vínculo direto com a tomadora. Na terceira e na quarta hipóteses, que interessam ao caso sob exame, a ordem jurídica, embora reconhecendo a licitude da intermediação, responsabiliza o tomador dos serviços pelas lesões ao direito do trabalhador decorrentes de omissão em seus deveres de eleição ou de vigilância. Trata-se tipicamente de configuração da responsabilidade civil. Assim, no que concerne às relações de emprego que envolvam empresas privadas, a lei e a jurisprudência resolvem bem a questão, responsabilizando tais empresas diretamente, se constatada a fraude na intermediação, ou subsidiariamente, se evidenciada a existência de culpa in eligendo ou in vigilando. Contudo, no presente caso, o tomador dos serviços compõe a Administração Pública Indireta. Há, portanto, que se perquirir se o instituto da responsabilidade subsidiária também o alcança. O disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não é óbice à sua responsabilização. Transcreve-se o dispositivo: Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. De fato, o dispositivo supra impede a transferência dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora aos seus empregados. Destaco que o dispositivo não padece de qualquer inconstitucionalidade, o que foi inclusive objeto de expressa manifestação recente do E. STF, datada de 24/11/2010, que julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ajuizada em março de 2007, pelo Governo do Distrito Federal. Transcreve-se a ementa: STF - ADC 16 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Relator (a): Min. CEZAR PELUSO Data do Julgamento: 24/11/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 REQTE (S): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Portanto, a constitucionalidade do dispositivo está sacramentada. O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao agora declarar expressamente a constitucionalidade do dispositivo, igualmente entendeu, por meio do voto do Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, que não está a administração absolutamente isenta da possibilidade de ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora. Nos exatos termos do voto do Ministro Peluso, ainda que declarada a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993, isso, por si só, não possui o condão de impedir "que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa". Acrescentou o Ministro, ainda, que o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Declarou o Ministro tratar-se de matéria diversa da enfrentada na Ação Direta de Constitucionalidade aquela que envolve "eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado", aventando que, em ocorrendo tal hipótese, é possível a declaração de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pois "são outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais". E o entendimento do Ministro Peluso não foi solitário, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que assim se pronunciou no julgamento: Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666. Portanto, eu sempre decidi na mesma linha do Ministro Cezar Peluso, no sentido de não conhecer, de considerar a matéria inconstitucional, mas se o Plenário entender que, dada a importância, o impacto da questão com relação à Administração, então talvez convenha que nós ultrapassemos essa questão do conhecimento e adentremos no âmago do tema. Também o Ministro Gilmar Mendes entendeu pela possibilidade de responsabilização da Administração Pública. Veja-se o seu posicionamento durante o julgamento: É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. Durante o julgamento, em debate travado entre a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Cezar Peluso, a primeira concordou com o segundo quanto à possibilidade de existência de inadimplemento legal da Administração configurado pela ausência de fiscalização dos contratos, do que deriva a responsabilidade subjetiva subsidiária da Administração Pública: A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo feito. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. Assim, é possível a declaração de responsabilidade civil, não em virtude da mera inadimplência da empresa prestadora, mas por culpa subjetiva da Administração evidenciada por sua falta de zelo nos deveres de eleição e de vigilância. Somente a análise casuística dos fatos trazidos ao conhecimento da Justiça poderá autorizar, ou não, a declaração da responsabilidade civil da Administração pelos atos de seus prepostos dos quais resultem prejuízos ao ofendido. E essa responsabilidade possui bitola mais larga do que a que advém da mera relação empregatícia, de modo que não está ao alcance da proteção advinda do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Tem-se, pois, que a própria Ministra Cármen Lúcia, que julgou procedente a Reclamação que determinou o novo julgamento do recurso, acatou a ideia central de que a Administração Pública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, caso evidenciada a sua culpa subjetiva pelo inadimplemento da prestadora. Resumindo a decisão adotada pelo STF na ADC nº 16: o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é constitucional e confere proteção à Administração Pública em face de eventuais inadimplementos das empresas prestadoras de serviços, em relação aos encargos trabalhistas por elas devidos a seus empregados, mas essa exceção específica somente é admitida pela mera inadimplência, não autorizando, contudo, a Administração Pública a relaxar e omitir-se no cumprimento de seu dever geral de evitar que terceiros venham a sofrer prejuízos materiais e morais por conta da ação ou da omissão de seus agentes na fiscalização da empresa contratada. A mesma interpretação se aplica ao art. 77 da Lei nº 13.303/2016, mera reprodução do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Logo, sendo comprovada a culpa subjetiva exclusiva ou concorrente da Administração Pública na fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas, seja in eligendo, seja in vigilando, surgirá naturalmente o seu dever de indenizar ou ressarcir o lesado. Registre-se que não se aplica ao caso a responsabilidade objetiva, mas, sim, a responsabilidade subjetiva, na qual se afere a existência ou não da culpa. No mesmo sentido, vale destacar o entendimento dominante deste Egrégio TRT, in verbis: SÚMULA Nº 43 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Em tal hipótese, o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é da tomadora e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidos pela Administração Pública, exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas. Esses documentos ou são unilaterais, integrando exclusivamente o acervo documental da própria Administração Pública (como os relatórios de fiscalização), ou bilaterais (como as notificações), cuja posse é compartilhada pela Administração Pública e pela empresa prestadora. Evidencia-se a completa indisponibilidade de tais documentos para a parte autora. Ademais, relativamente à autora, trata-se de prova de fato negativo (de que a Administração não fez isso ou deixou de fazer aquilo), sendo-lhe impossível produzir prova a respeito. No que concerne à Administração, trata-se de prova de fato positivo (de que produziu os relatórios, de que notificou a prestadora, de que exigiu o cumprimento dos encargos trabalhistas mensais). Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E mais, entendo que não havia necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada de tal prova documental. De fato, não se pode olvidar que o artigo 434 do CPC/2015 dispõe que "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" - destaquei. A matéria foi, de igual forma, consolidada na jurisprudência majoritária deste Regional. Vejamos: SÚMULA Nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, e a falta de fiscalização dessas obrigações reconhecidas judicialmente implicam a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Súmula nº 331/TST). No RE 760.931, que teve seu julgamento finalizado na sessão do dia 26/04/2017, foi firmada a seguinte tese, por maioria, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigiu o acórdão, in verbis: "Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. [EMPRESA], 26.4.2017". A tese firmada no RE 760.931 não afastou a possibilidade de os entes públicos responderem subsidiariamente, apenas determinou que a ausência de pagamento pelo real empregador não transfere automaticamente a responsabilidade. Por conseguinte, a Súmula nº 331 do Colendo TST e a Súmula nº 41 do Egrégio TRT da 1ª Região devem ser aplicadas; basta que se verifique a ocorrência ou não de fiscalização pelo ente público. No caso dos autos, o segundo réu anexou os documentos de IDs. dd4a05e e seguintes, os quais podem ser assim descritos: - certificados de regularidade da primeira reclamada perante o FGTS, no período de 09/12/2013 a 26/11/2016; - informações cadastrais da primeira reclamada e dos empregados desta perante os [EMPRESA] e [EMPRESA]. - certidões conjuntas positivas com efeitos de negativas de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da [EMPRESA], válidas de 23/10/2013 a 01/01/2017; - certidões positivas com efeitos de negativas de débitos relativos às contribuições previdenciárias e às de terceiros, válidas de 03/10/2013 a 04/03/2015; - guia de recolhimento de contribuições previdenciárias feito no mês de agosto de 2015 e - certidões positivas de débitos trabalhistas com efeitos de negativas, emitidas em 30/04/2015, 12/08/2015 e 08/11/2016. Da análise dos documentos, é possível constatar que, pelo menos de 30/04/2015 a 08/11/2016, a primeira reclamada permaneceu inscrita no [EMPRESA], embora constasse a garantia ou a suspensão da exigibilidade dos débitos reconhecidos. Isso somente reforça a obrigação que deveria ter sido cumprida pela tomadora de fiscalização contínua e severa do adimplemento de todas as parcelas trabalhistas devidas aos trabalhadores destinados à execução do contrato de prestação de serviços, mas isso não foi feito, sendo certo que sequer os recibos salariais dos empregados terceirizados, na forma do art. 464 da CLT, foram anexados aos autos pela segunda reclamada. A sentença reconheceu que a reclamante, no período em que trabalhava em favor da segunda reclamada, não recebeu o pagamento das horas extraordinárias trabalhadas, e isso não foi fiscalizado pela tomadora, a qual deveria, antes de realizar repasses de verbas à contratada, exigir desta a comprovação do cumprimento de suas obrigações contratuais, o que não foi evidenciado nos autos. O repasse de verbas públicas deve ser feito com muito cuidado, somente após o gestor se certificar de que a contratada cumpriu todas as obrigações legais e contratuais e que realizou as despesas englobadas no preço cobrado. É inexorável que, se um contrato prevê custos advindos de verbas trabalhistas devidas aos empregados da prestadora de serviços, a tomadora só pode efetivar o repasse necessário à cobertura desses gastos após verificar que foram realmente feitos ou, em último caso, realizar, ela própria, o pagamento aos empregados. Não merece amparo a afirmação de que verbas apenas reconhecidas judicialmente não podem ser fiscalizadas pelo tomador de serviços. Trata-se de reprovável inversão do raciocínio lógico-jurídico. Na verdade, o ajuizamento da demanda judicial somente foi necessário porque a segunda reclamada não observou o seu dever contratual de fiscalizar a contratada no cumprimento das obrigações trabalhistas. A sentença consignou que não foram trazidos os controles de frequência referentes aos períodos de 20.06.2016 a 25.07.2016, 26.08.2016 a 25.09.2016 e 26.11.2016 a 24.12.2016. Caso a segunda reclamada detivesse esse controle da jornada e os recibos da correta quitação salarial, certamente o ajuizamento da presente ação seria evitado. Em momento nenhum foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do pagamento dos salários no decorrer de todo o período contratual em que a reclamante trabalhou para a recorrente. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo [EMPRESA], relativamente a todo o período da prestação de serviços da reclamante.Competia à entidade pública comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados. Nesse contexto, cabe aduzir que a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, vigente à época da formalização do contrato entre as reclamadas, apresentava, em seu artigo 34, parágrafo 5º, as obrigações que deveriam ser observadas pelo tomador de serviços, para que se considerasse a existência de uma efetiva fiscalização (essas exigências foram reproduzidas no anexo VIII-B da Instrução Normativa nº 05/2017, que revogou a citada Instrução Normativa nº 02/2008): Artigo 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da [EMPRESA]; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013). O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou esses documentos. A presunção de legalidade dos atos administrativos não subsiste quando não há nos autos do processo prova do cumprimento da obrigação de fazer: fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas. Consequentemente, está provada a culpa in vigilando do segundo réu, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária. Não bastasse isso, também demonstrada a culpa in eligendo. Isso porque não ficou comprovada a realização de licitação regular, em obediência aos ditames da Lei 8.666/93, especialmente no que se refere à documentação necessária que deve ser exigida dos interessados (arts. 27 e seguintes), que não foi trazida aos autos. Ainda assim, não estaria isenta a Administração Pública dessa modalidade culposa, dado que os fatos se sobrepõem à formalidade. A empresa prestadora demonstrou cabalmente a sua inidoneidade, ética e financeira, ao deixar sua empregada ao desabrigo alimentar. Nesse sentido, competiria à Administração Pública não somente cumprir os requisitos mínimos legais, mas demonstrar, de forma inequívoca, o seu interesse em contratar empresa com passado liso em relação aos direitos trabalhistas de seus empregados. As certidões positivas emitidas pela Justiça do Trabalho permitem concluir que a primeira reclamada jamais respeitou integralmente a legislação trabalhista. Mesmo assim, a segunda reclamada optou por manter a relação contratual com a empresa cuja inidoneidade era conhecida pela tomadora. Por isso, a entidade pública deve responder, subsidiariamente, pelos créditos devidos à empregada. À falta de outros elementos nos autos, a presunção que sobressai é a de que o segundo demandado entendeu não possuir qualquer outra obrigação contratual, sem maiores cautelas. Omitiu-se em cumprir a sua obrigação de escolher uma empresa idônea para realizar a atividade estatal terceirizada, bem como a de fiscalizar a realização escorreita do contrato. Suas omissões resultaram em graves danos causados aos trabalhadores da empresa contratada, os quais viram seus direitos serem violados sistematicamente. A segunda reclamada, ao escolher mal a empresa prestadora de serviços e ao não fiscalizar devidamente o cumprimento das obrigações do contrato, concorreu para a ocorrência de prejuízos à empregada, de modo que deve suportar, subsidiariamente, as obrigações reconhecidas na presente ação. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária da entidade pública decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil. Impõe-se observar que a fiscalização do liame com o primeiro réu não se resume à verificação da idoneidade financeira e econômica da contratada ao momento da contratação. Primeiro, porque não se deve confundir a fiscalização da execução do contrato com a inspeção do trabalho, prevista no artigo 21, inciso XXIV, da CRFB, e, segundo, porque não se cogita de má-fé da tomadora na celebração do ajuste. Não é despiciendo lembrar que a fiscalização da execução do contrato administrativo, em todas as esferas, está prevista nos artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei nº 8.666/1.993, que, contrariando a pretensão da entidade pública, não restringe a fiscalização à esfera do serviço prestado, com suposta exclusão dos contratos de trabalho dos terceirizados. Transcrevo: Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...) Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Não há falar, portanto, em princípio da legalidade estrita que afaste o precípuo dever de fiscalização que incumbe ao ente público ou, em última análise, que afaste a responsabilidade do tomador do serviço. A presente atribuição de responsabilidade subsidiária, esclareça-se, que é de natureza eminentemente patrimonial, não implica a declaração de que os devedores possuem o mesmo status jurídico na relação que originou a obrigação. Tanto é assim que a terceirização pressupõe uma relação triangular, em que cada vértice do triângulo, em tese, ocupa um papel distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e tomador do serviço. Aliás, não é despiciendo dizer, a responsabilidade subsidiária é incompatível com a condição de devedor principal, de que se reveste o empregador. Consequência lógica de a Administração Pública ser devedora subsidiária é justamente não ter sido ela a real empregadora da reclamante. Não se vislumbra, igualmente, violação ao princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, CRFB), porque coisa diversa é a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que não significa considerar a entidade pública como empregador da parte autora ou, dito de outro modo, responsável solidária. Deriva daí, pois, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da parte reclamante, no período em que esta despendeu seu suor para a satisfação das necessidades do réu, sem a correta contraprestação pecuniária, cujo dever de vigilância e responsabilidade também para ela se transfere. Finalizando, deve ser feita a integração da entidade pública à lide e declarada sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas à parte reclamante, porque: (a) a prova dos autos revela que a empresa terceirizada, na qualidade de empresa prestadora de serviços para a Administração Pública, praticou os ilícitos descritos na sentença, provocando danos materiais à parte autora; (b) a prova produzida nos autos faz presumir a existência de culpas in eligendo e in vigilando da entidade pública, sobretudo pela ausência de fiscalização do não cumprimento da legislação trabalhista, e (c)a entidade pública foi beneficiária direta dos serviços prestados pela autora. Não cabe a alegação de que a condenação subsidiária implicaria violação ao entendimento contido na Súmula nº 363 do C. TST, o qual prevê que nenhuma verba é devida àquele que é admitido sem concurso público. Isso porque as situações são distintas e devem ser julgadas distintamente. A terceirização é um meio lícito de contratação pela Administração Pública, de modo que o empregado da empresa prestadora labora em condições igualmente lícitas. A admissão sem concurso, por sua vez, possui o mais alto grau de ilicitude possível, a inconstitucionalidade, sendo ilícitas, portanto, todas as atividades desenvolvidas pelo assim contratado, enquanto perdurar a relação. Importante observar que não houve reconhecimento de vínculo entre a segunda reclamada e a parte reclamante, a hipótese é de responsabilidade subsidiária, o que não acarreta infração à ordem constitucional pátria. Tampouco cabe a mitigação do alcance da condenação subsidiária. Isso porque a condenação subsidiária do segundo réu abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal. Essa é, justamente, a razão ontológica da responsabilidade subsidiária. Sequer pode prosperar argumento no sentido de que algumas verbas seriam indevidas, por não terem natureza salarial ou por serem dirigidas ao real empregador, uma vez que a condenação deriva, como já dito, da responsabilidade subsidiária. Todas as verbas deferidas, como as horas extraordinárias e os honorários advocatícios, caminham na mesma esteira. A abrangência da condenação subsidiária da entidade pública (ou a impossibilidade de limitação de sua condenação) encontra respaldo na jurisprudência. Nesse sentido, destaco decisões do Colendo TST, in verbis: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DO ART. 477 DA CLT E INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. A condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas, isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, são devidas em razão da culpa in vigilando, motivo pelo qual não há cogitar de limitação da responsabilidade. Decisão em consonância com a jurisprudência atual e iterativa da c. SBDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 4º, da CLT". (RR - 417/2002-659-09-00. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. DJ 29/06/2007). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS E MULTA DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO.A jurisprudência sedimentada nos itens IV e VI da Súmula 331 do TST atribui a responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do real empregador (empresa prestadora de serviços), abrangendo todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Decisão de Tribunal Regional nesse sentido impossibilita o processamento do recurso de revista, a teor do § 4º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 7788920105010058, Relator: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014). Sobre o assunto, este E. Regional já fixou seu entendimento jurisprudencial: SÚMULA Nº 13. COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Por todo o exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário do segundo reclamado, nesse item. (...). (fls. 566/585 – grifo nosso). O ente público sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização da entidade pública com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Aponta, dentre outros, ofensa ao artigo 818, I, da CLT. À análise. No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Ponderou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) Em tal hipótese, o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é da tomadora e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidos pela Administração Pública, exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas. Esses documentos ou são unilaterais, integrando exclusivamente o acervo documental da própria Administração Pública (como os relatórios de fiscalização), ou bilaterais (como as notificações), cuja posse é compartilhada pela Administração Pública e pela empresa prestadora. Evidencia-se a completa indisponibilidade de tais documentos para a parte autora. Ademais, relativamente à autora, trata-se de prova de fato negativo (de que a Administração não fez isso ou deixou de fazer aquilo), sendo-lhe impossível produzir prova a respeito. No que concerne à Administração, trata-se de prova de fato positivo (de que produziu os relatórios, de que notificou a prestadora, de que exigiu o cumprimento dos encargos trabalhistas mensais). Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E mais, entendo que não havia necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada de tal prova documental. De fato, não se pode olvidar que o artigo 434 do CPC/2015 dispõe que "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" - destaquei. (...) O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou esses documentos. A presunção de legalidade dos atos administrativos não subsiste quando não há nos autos do processo prova do cumprimento da obrigação de fazer: fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas. Consequentemente, está provada a culpa in vigilando do segundo réu, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária. (...) Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os [NOME]. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “ Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência. ” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “ E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666. ” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “ Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada. ” (fl. 336). E prosseguiu: “ A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi. ” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “ Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações. ” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “ O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. ” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “ Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa... ” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: “ Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates. ” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “ O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo. ”. Ressaltou, ainda, que “ os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. ”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “ Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da [EMPRESA] e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’ ”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “ não cumpriu seu dever de fiscalização. ” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “ não há a responsabilidade ”, sem embargo de que “ Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa. ” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “ (...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. ” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “ Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas ”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Vale destacar que, em 13/02/2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118), fixou a tese de que “ não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .” (grifo nosso). Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada a ofensa ao artigo 818, I, da CLT e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 818, I, da CLT.

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1298647-SP). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 818, I, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II – dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122) ; e, III - conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 818, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos à parte Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)