TST muda regra: órgão público só responde por dívidas de terceirizada se trabalhador provar culpa.

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/ccs I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA – JUÍZO DE RETATAÇÃO. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso dos autos, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 100423-92.2016.5.01.0053 , em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE e [RÉ][NOME] . Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (fls. 317/327). O reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 331/341. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls.351).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo (fls. 317/327), sob os seguintes fundamentos: “No Agravo, o Município-Reclamado insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe fora imputada. Alega que “o C. [EMPRESA] não aponta, especificamente, qual(is) atos(s) da Administração Pública teria(m) sido eivado(s) de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas municipais e a inadimplência da 1ª Reclamada” (fl. 300). Sustenta ser o ônus da prova do Reclamante. Aponta violação aos artigos 5º, II, 21, XXIV, e 37, § 6º, da Constituição da República. Invoca a ADC nº 16. Transcreve arestos. O Eg. TRT decidiu conforme à jurisprudência desta Eg. Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, item V. No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos: (...) A Eg. Corte Regional responsabilizou subsidiariamente a tomadora de serviços, por entender concretamente caracterizada a culpa in eligendo e in vigilando , aos seguintes fundamentos: (...) Dessa forma, a responsabilidade do ente da administração pública pelos créditos trabalhistas dos empregados que verteram sua força de trabalho em seu favor, neste tipo de contrato, decorre da culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil). (...) No caso ora em análise, o ora recorrente não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora de serviços deixasse de quitar as verbas trabalhistas de seu empregado (férias proporcionais com 1/3, 13º salário de 2015, salário de novembro e saldo de salário, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e honorários advocatícios). (...) (fls. 195/196) Esse entendimento não implica afronta ao art. 97 da Constituição da República ou à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC nº 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade. Cito julgados desta C. Turma: (...) Compete ao ente público o ônus da prova, na medida em que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Nesse sentido: (...) O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Os Exmos. Ministros vencidos no julgamento do caso concreto aderiram integralmente ao voto da Exma. Ministra Rosa Weber, Relatora, que invocou o princípio da aptidão para a prova (positivado nos arts. 7º c / c 373, § 1º, do CPC de 2015) e o poder / dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (previsto no art. 67 da própria Lei nº 8.666/93, renovado e detalhado na Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG) como fundamentos para atribuir o ônus à Administração Pública. (...) O entendimento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, a princípio, convergia para o da Exma. Ministra Rosa Weber e para o do Exmo. Ministro Roberto Barroso, afirmando ser “fundamental que se tenha presente que estamos falando, de fato, de responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus da prova , quer dizer, cabe ao poder público contratante fazer a prova de que fez a fiscalização ” (RE 760931, fl. 217 do acórdão). Após, reformulou seu voto, nestes termos: “Eu temo - e já havia dito isto - que um julgamento nosso que não traduza uma decisão que reforce e sinalize que não nos estamos afastando do decisum da ADC 16 venha a propiciar aquilo que vimos com a edição do segundo enunciado, que notoriamente destinou-se a contornar nosso entendimento. De modo que vou pedir todas as vênias à ministra Rosa, já o havia feito antes, para rever meu voto e somar ao dos ministros [RÉ], [RÉ] e ao de Vossa Excelência” (RE 760931, fl. 256 do acórdão). O Exmo. Ministro Dias Toffoli, que vinha alinhado à divergência do Exmo. Ministro Luiz Fux, ponderou, ao final do julgamento, que o ônus da prova seria da Administração. O Exmo. Ministro Luiz Fux, sugeriu, então, que a Administração alegasse em defesa a correta fiscalização e apresentasse os boletins correspondentes: (...) Ao firmarem a tese de repercussão geral, não indicaram exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa). A tese foi assim fixada: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (destaque acrescido). O quórum referido aplicou-se apenas ao julgamento do caso concreto, em que foi provido o Recurso Extraordinário da [EMPRESA], por se entender que, naquela hipótese, não fora demonstrada a culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Na fixação da tese de repercussão geral, ficou vencido apenas o Exmo. Ministro Marco Aurélio, parcialmente, por discordar da inserção do advérbio “automaticamente”, que, segundo seu entendimento, poderia gerar a mesma dúvida decorrente do julgamento da ADC 16, sobre o que seria a “responsabilização automática”, como se daria a demonstração de culpa, etc. A maioria dos Exmos. Ministros concordou com a inserção da palavra “automaticamente”, por considerar possível a responsabilização da Administração, se demonstrada a culpa, embora não tenha explicitado de que forma se daria essa demonstração, nem de quem seria o ônus da prova. Estando o acórdão recorrido em harmonia com o item V da Súmula nº 331 do TST, não há falar nas violações e contrariedades indicadas. Incidem a Súmula nº 333 do TST e o art. 896, § 7º, da CLT. Ao negar seguimento a recurso improcedente, a decisão agravada foi proferida em observância aos artigos 932, III, IV e VIII, do NCPC; e 5º, LXXVIII, da Constituição da República. Nego provimento ao Agravo.” Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Ou seja, com base em culpa presumida, sem registrar efetivamente, em concreto, qualquer conduta culposa, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, a segunda reclamada logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)