TST reverte condenação da Administração Pública em caso de terceirização, aplicando nova tese do STF

ACÓRDÃO 5ª Turma GMBM/OVPA/ld AGRAVO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior . Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante, o que fere a tese vinculante acima referida e autoriza o conhecimento e provimento da revista, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Agravo provido, em juízo de retratação. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE GUARULHOS , são AGRAVADOS [NOME] e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE GESTAO TECNOLOGIA E PESQUISA EM SAUDE E ASSISTENCIA SOCIAL e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . A 5ª Turma do TST negou provimento ao agravo interposto pelo MUNICIPIO DE GUARULHOS. Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria “responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços”. A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO AGRAVO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo. 2 – MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema “responsabilidade subsidiária – Administração Pública”. Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator , definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato , de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão. Examino. O e. TRT consignou, na fração de interesse: Da inaplicabilidade da Súmula 331 do TST, inocorrência da hipótese de responsabilização subsidiária - adequada fiscalização/ ônus da prova, violação da Súmula Vinculante nº 10 do TST, natureza jurídica do ajuste celebrado. Aduz a recorrente que trata-se de celebração de parceria entre a organização da sociedade civil e a administração pública na consecução de atividades de interesse público, direcionada à saúde pública municipal. E, sendo assim, a primeira reclamada detém responsabilidade exclusiva em torno do pagamento de encargos trabalhistas, não havendo que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública. Ao exame. A natureza jurídica da relação existente entre o ente público e a entidade prestadora dos serviços públicos não possui o condão de afastar o reconhecimento da condição de "tomador" por parte do município convenente. Neste sentido já se manifestou a E. 3a Turma deste Regional, tendo sido afirmado, nos autos [nº do processo suprimido], em sede de Recurso Ordinário, que "o nomen iuris e a abrangência do estabelecido entre a Administração Pública e seu parceiro não excluem a responsabilidade subsidiária daquela quando se constata que houve terceirização de atividades que lhe eram afetas"( [nº do processo suprimido]; Acórdão - Data de publicação: 09/02/2021; Relator (a): [NOME]; Órgão julgador: 3ª Turma - grifei). Nesta mesma linha de raciocínio do V. Acórdão acima mencionado, destaco que a escolha do ente público, quando opta pelo estabelecimento de convênio com entidades privadas, para a prestação de serviços à população, não poderia configurar hipótese de isenção ou de transferência da responsabilidade que decorre da competência administrativa estabelecida pela Lei Maior. A prestação de serviços públicos à população, mesmo mediante concessão, delegação ou outra modalidade de prestação indireta, permanece sendo mera expressão da incumbência que pertence ao ente público. Destaco o teor do art. 23, incisos II e V, da CFRB: Art.

23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (Vide ADPF 672) (...) V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)" Assim, esclarecida a condição de tomadora da recorrente e adentrando ao exame da responsabilidade subsidiária, à luz do artigo 71 da Lei 8.666/1993, ressalte-se que ao julgar Ação Direta de Constitucionalidade 16/DF, o Excelso STF declarou a constitucionalidade do mencionado dispositivo. O art. 71 da Lei de Licitações prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público, em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Contudo, de acordo com entendimento do Ministro Cezar Peluso, digníssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria: "Isso não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". (Fonte: Sítio eletrônico do STF, acesso em 02/02/2022 - http://www.tst.jus.br/-/união-naoeresponsavel-por-pagamentos-trabalhistas-na-inadimplencia-de-empresas-contratadas-decide-stf). Portanto, ao analisar a possibilidade de aplicação da Súmula 331 do C. TST em desfavor entidades da administração pública, necessário fazê-lo sobre o prisma do diálogo das fontes jurídicas. Nesta perspectiva, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 deverá ser interpretado sob a influência de outros preceitos de interesse para o deslinde da questão, tais como: - artigo 37, caput, § 6º, da Constituição (princípios da legalidade e da moralidade; responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que os seus agentes causarem a terceiros); - artigos 186, 187 e 927 do Código Civil (ato ilícito; abuso de direito; reparação civil decorrente de atos ilícitos); - artigo 186 do Código Tributário Nacional (regime preferencial dos créditos trabalhistas e dos créditos decorrentes de acidentes); - artigos 27 e 55 da Lei de Licitações (fiscalização da qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal da terceirizada na habilitação para a Licitação; fiscalização da manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do contrato). Prosseguindo, destaco que a redação do inciso V da Súmula 331 do C. TST, assim estabelece: "V - Os integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei no. 8.666 de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."-(Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011) O entendimento encontra amparo no eventual reconhecimento de culpa " in eligendo " e " in vigilando ", uma vez que se o tomador não toma as cautelas devidas, contratando com prestadora de serviços que não cumpre com as obrigações contratuais perante seus empregados (que, em última análise, colocam sua força de trabalho aos interesses da tomadora), deverá responder pelo descumprimento. Está claro, assim, que é plenamente possível, nesta Especializada, a aplicação a Súmula 331 do C. TST em face de integrantes da administração pública, quando a mesma não demonstrar que tenha cumprido os deveres e cautelas que o ordenamento jurídico lhe impõe. Neste sentido, o art. 67 da Lei 8.666/1993 determina ao administrador público que exija da empresa contratada a comprovação periódica dos registros dos funcionários e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cabendo à Administração Pública, em decorrência de eventual inexecução do contrato, aplicar sanções à contratada, como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração e, ainda, a declaração sua inidoneidade (art. 87, III e IV, da Lei 8.666/1993). Nos termos do quanto decidido pela Corte Suprema, a simples inadimplência do tomador não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do ente público, e cabe verificar se houve o exercício do dever de fiscalização, ou se houve falta ou falha na fiscalização que levou à inadimplência dos direitos trabalhistas por parte do real empregador. Os prejuízos causados por ente público, mesmo que de forma indireta, a terceiros, não podem permanecer sem a devida reparação, mesmo porque o ente público dispõe de meios capazes de fiscalizar a atuação da empresa prestadora de serviço. É certo que em casos de regular contratação decorrente de dispensa de licitação, à luz da Lei 8.666/1993, afasta-se a possibilidade de reconhecimento de culpa "in elegendo", o que, entretanto, não afasta o dever de promover a fiscalização efetiva quanto ao acompanhamento cotidiano da execução do contrato e fiel cumprimento das obrigações trabalhistas, sob pena de se caracterizar a culpa "in vigilando" do ente público. E, quanto a este aspecto, não demonstrou o município recorrente que tenha realizado efetiva fiscalização, exigindo a comprovação da contratada de que cumpria suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais. A juntada de instrumento de gerenciamento de convênio, bem como os respectivos termos de adiamento, a exemplo dos documentos de Id 289ad94 e seguintes, apenas comprovam a existência de procedimentos de formalização do convênio, mas não faz prova de efetiva fiscalização. Ressalto que o ônus da demonstração de que exerceu a fiscalização é do ente público, pois é quem detém a documentação pertinente, se a exigiu do prestador. Não há espaço, portanto, para a tese de que seria ônus do reclamante comprovar eventual falha na fiscalização que cabe ao ente público, com equivocado espeque no art. 818, I, da CLT ou no art. 373, I, do CPC. Repiso, por força das argumentações recursais, destaco que a tese de repercussão geral fixada pelo Excelso STF no RE 760.931 não impossibilitou a responsabilização subsidiária da Administração Pública, quando evidente a conduta culposa ou negligente quanto à fiscalização, tendo apenas definido que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelo seu pagamento. Não há dúvidas quanto ao descumprimento contratual pela empresa prestadora de serviços e ausência de fiscalização do Estado, na qualidade de tomador, revelando-se nítida a culpa" in vigilando ", que dá suporte à condenação subsidiária. Assim, não há afronta ao art. 71, da Lei 8.666/1992, nem ao que já foi decidido pelo Excelso STF na ADC 16/DF, ou mesmo ao Tema 246 de Repercussão Geral fixado pelo Excelso STF no julgamento do RE 760.931. Nessa medida, mantenho integralmente a r. sentença de primeiro grau que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município de Guarulhos, pelos eventuais direitos trabalhistas reconhecidos ao reclamante, por culpa "in vigilando" e com fundamento do Código Civil. Assim, a responsabilidade subsidiária da recorrente abrange todas as verbas objeto da condenação, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do C. TST: " VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011). " Nego provimento. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante. Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual está configurada a transcendência política da matéria. Logo, dou provimento ao agravo para conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar -lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar -lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Diante da improcedência do pedido de condenação subsidiária, condena-se a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 5% do valor da causa, os quais devem permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, nos moldes previstos no art. 791-A, § 4º, da CLT, sendo vedada a utilização de créditos oriundos do presente processo ou de outra demanda para fins de pagamento da verba honorária, nos termos do decidido pelo STF na ADI nº 5766. Brasília, de de .