Administração Pública não é culpada automaticamente por dívidas trabalhistas de terceirizada

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/jpcp/aao RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Além disso, para a configuração da culpa “in vigilando” não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

5. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE MUNICÍPIO DE CANOAS , são RECORRIDOS [NOME] e GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho deu provimento parcial aos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pelo Município de Canoas. Inconformado, o ente público interpõe recurso de revista, parcialmente admitido no âmbito do Regional. Contrarrazoado. O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 1.223/1.237).

É o relatório.

VOTO Tempestivo o apelo, regular a representação e isento de preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO 1.1 - CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do ente público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “ 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - NULIDADE DA SENTENÇA -

DECISÃO QUE VIOLA O ARTIGO 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ARTIGO 10 DO CPC - AUSÊNCIA DE CULPA "IN ELIGENDO" E "IN VIGILANDO" - FISCALIZAÇÃO DOS TERMOS DE FOMENTO. O Julgador de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado por todas as parcelas deferidas na presente reclamação. Recorre o segundo reclamado. Alega, em síntese, que o Juízo fundamentou sua decisão com fatos e documentos de outros processos, inclusive criminais, que sequer foram juntados aos autos, não tendo a oportunidade de exercer o contraditório ou contestar tais argumentos, havendo afronta ao princípio da não surpresa, conforme artigo 10 do CPC, dissertando sobre o assunto. Aduz que inexiste terceirização de serviços, sendo aplicável ao caso a Lei nº 13.019/2014, e não a Súmula 331 do TST. Afirma que firmou, nos termos da Lei já referida, os Termos de Fomento nos 01 e 02, ambos de 2016, com o primeiro réu, GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, qualificado como organização da sociedade civil. Argumenta que o Termo de Fomento no 01/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Pronto Socorro de Canoas [NOME] - HPSC, Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Rio Branco e Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Caçapava. Ressalta que o Termo de Fomento no 02/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Universitário de Canoas e unidades de atendimento psicossocial CAPS: Recanto dos Girassóis, Travessia, Amanhecer e Novos Tempos. Salienta que a saúde não é um serviço exclusivo de Estado, e que o artigo 197 da Constituição Federal dispõe que a execução dos serviços de saúde pode ser prestada diretamente pelo Estado ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Sustenta que a forma como será prestado o serviço de saúde é um direito constitucionalmente deixado à escolha das maiorias políticas, para que possam moldar a intervenção do Estado nos domínios sociais à luz da vontade coletiva legitimamente predominante. Alega que o detentor de mandado eletivo, eleito democraticamente pela maioria da população, tem a opção política de prestar diretamente o serviço de saúde ou por meio de terceiros. Aduz que o Município de Canoas adota a chamada administração dialógica, que condiciona a atuação administrativa à prévia realização de um verdadeiro e efetivo diálogo com todos aqueles que terão suas esferas de direitos atingidas por essa atuação estatal. Argumenta que o artigo 42, inciso XX, da Lei 13.019/2014 excluiu a possibilidade de condenação subsidiária do ente público, mesmo em caso de omissão na fiscalização. Ressalta que há responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento. Salienta que a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento não gera a responsabilização solidária ou subsidiária da administração pública. Sustenta que não mais se encaixa a figura clássica dos convênios para fins de celebração de parcerias entre órgãos públicos e organizações de terceiro setor, por força da Lei no 13.019/2014. Afirma que não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública, que não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, e que a suposta ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Alega que não há falar em culpa "in eligendo", pois o GAMP foi contratado por processo licitatório previsto na Lei Federal no 13.019/2014, estando a licitação aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, órgão competente para fazer juízo de valor sobre as licitações públicas (artigo 75 da Constituição Federal). Aduz que cabe à reclamante provar a culpa "in vigilando" do ente público. Argumenta que a sentença acabou por presumir a culpa da Administração Pública sob o fundamento de que não foi eficaz, o que contraria a lógica de todo o regime jurídico administrativo, não analisando a vasta documentação apresentada pelo Município. Cita os artigos 7º e 9º, ambos do CPC; o julgamento pelo STF da ADC 16; a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Sem razão. Inicialmente, diga-se que a sentença está baseada na culpa "in vigilando" do segundo reclamado, por não ter fiscalizado de forma eficaz o contrato de trabalho entre a parte autora e o primeiro reclamado, não estando amparada em documentos e fatos que não constam do processo . Restou incontroverso que o primeiro reclamado, GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAUDE PUBLICA, manteve contrato com o segundo reclamado, MUNICIPIO DE CANOAS, para a prestação de serviços, tendo este se beneficiado do trabalho da autora intermediado por aquele. Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, na medida em que o segundo reclamado era beneficiário dos serviços da reclamante. Ainda, os "Termos de Fomento" alegados pelo segundo reclamado, por óbvio, não são aplicáveis a terceiros, no caso, a reclamante. Dispõe a Súmula 331 do TST, aplicável ao segundo réu: [removido]