Administração Pública não é culpada por dívidas de terceirizadas só pelo não pagamento, decide TST

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR / fdan I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Evidenciado o equívoco da decisão agravada, dou provimento ao apelo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . III – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. No caso em exame, o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do Ente Público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas (verbas rescisórias e diferenças de adicional noturno).

5. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 11827-27.2019.5.15.0025 , em que é Recorrente CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA [NOME] e são Recorridos [NOME] e REAK SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. Por meio da decisão monocrática ora atacada, deneguei provimento ao agravo de instrumento do ente público. Irresignada, a parte interpôs agravo. Intimados os agravados, não houve apresentação de impugnação.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo. MÉRITO 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. Por meio da decisão monocrática ora atacada, deneguei provimento ao agravo de instrumento do ente público, na esteira dos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento a recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo. Contraminutado. Manifestou-se o Ministério Público do Trabalho pelo desprovimento do agravo. Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

DECIDO: Limitada a análise do recurso tão somente ao tema tratado em razões de agravo de instrumento, em atenção ao princípio da devolutividade estrita. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA O Regional, no exercício do juízo prévio de admissibilidade (CLT, art. 896, § 1º), denegou seguimento do recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: “(...) Recurso de Revista Recorrente(s):1. CENTRO ESTADUAL DE EDUCACAO TECNOLOGICA [NOME] Recorrido(a)(s):1. [NOME]

2. REAK SEGURANCA E VIGILANCIA PATRIMONIAL LTDA Advogado(a)(s):1. [NOME] (SP - 268967) Interessado(a)(s):1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando". Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017). Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Quanto ao ônus da prova da fiscalização, esta Vice-Presidência Judicial determinava o processamento do recurso de revista, com fundamento em reiterados julgados do C. TST, no sentido de que era do trabalhador o encargo processual. Porém, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la. Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST. Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do C. TST. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Juros / Fazenda Pública. No que se refere ao tema em destaque, a ausência de prequestionamento inviabiliza a verificação das alegadas divergência jurisprudencial e afronta a dispositivo legal, estando preclusa a questão (Súmula 297 do C. TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.” Insiste o ente público, ora agravante, no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização. Atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão regional, com os seus destaques: “Da responsabilidade subsidiária A r.sentença julgou improcedente a reclamação em face do segundo reclamado, fundamentando: ‘(...) No caso dos autos, houve essa fiscalização, como bem demonstra a farta documentação apresentada pelo Centro Paula Souza. O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade. Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados. Tanto é que as únicas verbas reclamadas são relativas aos dois últimos meses do contrato e as verbas rescisórias. Não havendo prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, julgo improcedente o pedido’ (Id 7d31e42). Pois bem. Extrai-se dos autos que o reclamante atuou como vigilante em favor do segundo réu, durante o contrato de trabalho mantido com a primeira reclamada, de 15/09/2018 a 15/09/2019, por conta da terceirização de serviços de vigilância e segurança patrimonial desarmada, havida entre os réus, conforme contrato de Ids 2a6b8cf e ss.. (...) Desta feita, a adoção do procedimento licitatório exime o tomador da culpa in eligendo , mas não o desonera da obrigação de fiscalizar (com eficácia) o cumprimento da lei pelo prestador de serviços. Ressalte-se que o STF, ao decidir o RE 760.931, optou por não adentrar a questão do ônus da prova (mesmo porque não se trata de matéria constitucional), sinalizando apenas marginalmente (obiter dictum) a convicção de cada Ministro acerca do tema. O Relatório original da Ministra Rosa Weber, que assentava a inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O Ministro Marco Aurélio ficou vencido, pois afastava definitivamente a responsabilidade subsidiária, portanto não se manifestou quanto ao ônus da prova. O Ministro Alexandre de Moraes rejeitou a tese de responsabilidade objetiva da administração, mas também não se manifestou acerca do ônus da prova da culpa. O Relator designado, Ministro Luiz Fux, ao ser questionado pelo Ministro Dias Toffoli sobre o tema, pontuou: (...) Nesse contexto, entendo que a questão do ônus da prova deve ser apreciada tal como posta no artigo 373, do CPC: uma vez alegada pelo autor a deficiência de fiscalização por parte da tomadora, a tomadora deve comprovar o fato impeditivo do direito pleiteado, ou seja, que acompanhou a prestação de serviços e os pagamentos efetuados. Caso contrário se estaria impondo ao empregado a produção de prova negativa. Vale salientar que alguns desses documentos de quitação são exigíveis por força de lei, como ocorre com o INSS (art. 31, da Lei 8212/91) e FGTS (art. 23, da Lei 8036/90). De qualquer sorte, independentemente da distribuição do encargo probatório, é certo que o Julgador está vinculado pelo princípio ‘da mihi factum dabo tibi jus’, ou seja, pode firmar seu convencimento de acordo com os fatos demonstrados nos autos e com o direito aplicável. Compulsando-se os autos, diversamente da interpretação dada na origem, verifico ter restado comprovada a conduta culposa do segundo reclamado, porquanto a documentação juntada não corrobora o efetivo exercício do dever de fiscalização, por parte do Centro Estadual, em relação a direitos trabalhistas elementares do reclamante. A defesa trouxe apenas cópias do contrato administrativo, uma certidão negativa de débitos, guias genéricas de recolhimento de FGTS e previdência, folhas de pagamento, documento de indicação de gestor, ofícios de esclarecimentos do contrato administrativo e termo de rescisão unilateral da contratação da primeira ré (Ids 2a6b8cf e ss.), que nada revelam acerca da identificação de irregularidades e oportuna tomada de providências. Pertinente pontuar que a condenação, no caso, abarca ‘a)Verbas rescisórias (saldo salarial - (julho, agosto e setembro de 2019) -, aviso prévio indenizado e sua projeção legal; férias vencidas mais 1/3, férias proporcionais mais 1/3; 13º salário proporcional; multa de 40% sobre os depósitos devidos do FGTS); b)Multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT; c)Multa do artigo 467 da CLT; d)Diferenças de adicional noturno e reflexos’ ; cesta básica, vale alimentação e adicional de periculosidade dos três últimos meses de trabalho; e multa normativa (Id 7d31e42), o que indica que além das verbas inadimplidas ao final do contrato, o reclamante teve vários outros direitos lesados durante a contratualidade, inclusive salários não pagos, em relação aos quais tinha o segundo réu o dever de constatar as irregularidades de pronto, no entanto, nada se fez a respeito. (...) Recurso provido.” Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24.11.2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9.9.2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados: “V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF. Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, in DJe 6.9.2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Quanto à questão do ônus da prova (atualmente, objeto do tema 1.118 do ementário de repercussão geral, sem atribuição de efeito suspensivo), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, acrescentando mais um capítulo à cadeia de decisões acerca da matéria (DWORKIN), em composição plena, na sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, atribuída à Administração Pública a obrigação de fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe igualmente o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. Eis a ementa do julgado: “RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 . TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, in DEJT 22.5.2020). Determinou o órgão uniformizador desta Corte, portanto, diante do poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, que o ônus da prova da fiscalização recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). A ratio decidendi foi a de que o Ente Público possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, inexistindo razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. Em similar direção, entendeu-se evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei n° 8.666/1993). Assim, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever legalmente imposto – o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo – não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, constitui dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC). Ademais, a e. SBDI-1, também em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que "o convencimento quanto à culpa ‘in vigilando’ é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". Reproduzo a ementa do acórdão: “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a ‘fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções’. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido.” (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, in DEJT 7.8.2020). No caso em exame, registrou o TRT: “Pertinente pontuar que a condenação, no caso, abarca ‘a)Verbas rescisórias (saldo salarial - (julho, agosto e setembro de 2019) -, aviso prévio indenizado e sua projeção legal; férias vencidas mais 1/3, férias proporcionais mais 1/3; 13º salário proporcional; multa de 40% sobre os depósitos devidos do FGTS); b)Multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT; c)Multa do artigo 467 da CLT; d)Diferenças de adicional noturno e reflexos’; cesta básica, vale alimentação e adicional de periculosidade dos três últimos meses de trabalho; e multa normativa (Id 7d31e42), o que indica que além das verbas inadimplidas ao final do contrato, o reclamante teve vários outros direitos lesados durante a contratualidade, inclusive salários não pagos, em relação aos quais tinha o segundo réu o dever de constatar as irregularidades de pronto, no entanto, nada se fez a respeito.” Estando o acórdão regional moldado à jurisprudência uniformizada desta Corte, correto o despacho agravado, não merecendo trânsito o recurso de revista, ante o óbice do art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com esteio no art. 932 do CPC. A existência de óbice legal ao processamento da revista acaba por contaminar a própria transcendência da matéria, uma vez que obstaculiza a intervenção desta Corte Superior no caso concreto e impede a produção de reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, tal como fixado no art. 896-A, “caput” e § 1º, da CLT”. Insiste o Ente Público no provimento do agravo, para que seja afastada sua condenação subsidiária. Ao exame. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “(...) Da responsabilidade subsidiária A r.sentença julgou improcedente a reclamação em face do segundo reclamado, fundamentando: "(...) No caso dos autos, houve essa fiscalização, como bem demonstra a farta documentação apresentada pelo Centro Paula Souza. O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade. Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados. Tanto é que as únicas verbas reclamadas são relativas aos dois últimos meses do contrato e as verbas rescisórias. Não havendo prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, julgo improcedente o pedido" (Id 7d31e42). Pois bem. Extrai-se dos autos que o reclamante atuou como vigilante em favor do segundo réu, durante o contrato de trabalho mantido com a primeira reclamada, de 15/09/2018 a 15/09/2019, por conta da terceirização de serviços de vigilância e segurança patrimonial desarmada, havida entre os réus,conforme contrato de Ids 2a6b8cf e ss.. (...) Desta feita, a adoção do procedimento licitatório exime o tomador da culpa in eligendo, mas não o desonera da obrigação de fiscalizar (com eficácia) o cumprimento da lei pelo prestador de serviços. Ressalte-se que o STF, ao decidir o RE 760.931, optou por não adentrar a questão do ônus da prova (mesmo porque não s e trata de matéria constitucional), sinalizando apenas marginalmente (obiter dictum) a convicção de cada Ministro acerca do tema. O Relatório original da Ministra Rosa Weber, que assentava a inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O Ministro Marco Aurélio ficou vencido, pois afastava definitivamente a responsabilidade subsidiária, portanto não s e manifestou quanto ao ônus da prova. O Ministro Alexandre de Moraes rejeitou a tese de responsabilidade objetiva da administração, mas também não se manifestou acerca do ônus da prova da culpa. O Relator designado, Ministro Luiz Fux, ao ser questionado pelo Ministro Dias Toffoli sobre o tema, pontuou: (...) Nesse contexto , entendo que a questão do ônus da prova deve ser apreciada tal como posta n o artigo 373, d o CPC: uma vez alegada pelo autor a deficiência de fiscalização por parte da tomadora, a tomadora deve comprovar o fato impeditivo do direito pleiteado, ou seja, que acompanhou a prestação d e serviços e o s pagamentos efetuados . Caso contrário s e estaria impondo ao empregado a produção de prova negativa. Vale salientar que alguns desses documentos de quitação são exigíveis por força de lei, como ocorre com o INSS (art. 31, da Lei 8212/91) e FGTS (art. 23, da Lei 8036/90). De qualquer sorte, independentemente da distribuição do encargo probatório, é certo que o Julgador está vinculado pelo princípio "da mihi factum dabo tibi jus", ou seja, pode firmar seu convencimento de acordo com os fatos demonstrados nos autos e com o direito aplicável. Compulsando-se os autos, diversamente da interpretação dada na origem, verifico ter restado comprovada a conduta culposa do segundo reclamado, porquanto a documentação juntada não corrobora o efetivo exercício do dever de fiscalização, por parte do Centro Estadual, em relação a direitos trabalhistas elementares do reclamante. A defesa trouxe apenas cópias do contrato administrativo, uma certidão negativa de débitos, guias genéricas d e recolhimento d e FGTS e previdência, folhas de pagamento, documento de indicação de gestor, ofícios de esclarecimentos do contrato administrativo e termo de rescisão unilateral da contratação da primeira ré (Ids 2a6b8cf e ss.), que nada revelam acerca da identificação de irregularidades e oportuna tomada de providências. Pertinente pontuar que a condenação, no caso, abarca "a)Verbas rescisórias (saldo salarial - (julho, agosto e setembro de 2019) -, aviso prévio indenizado e sua projeção legal; férias vencidas mais 1/3, férias proporcionais mais 1/3; 13º salário proporcional; multa de 40% sobre os depósitos devidos do FGTS); b) Multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT; c)Multa do artigo 467 da CLT; d)Diferenças de adicional noturno e reflexos"; cesta básica, vale alimentação e adicional de periculosidade dos três últimos meses de trabalho; e multa normativa (Id 7d31e42), o que indica que além das verbas inadimplidas ao final do contrato, o reclamante teve vários outros direitos lesados durante a contratualidade, inclusive salários não pagos, em relação aos quais tinha o segundo réu o dever de constatar as irregularidades de pronto, no entanto, nada s e fez a respeito. (...) Recurso provido”. Nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, reconheço a transcendência jurídica da matéria. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento de parcelas regulares do contrato, haverá culpa in vigilando . Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o Tribunal Regional não aponta qualquer falha concreta do ente público na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai do seguinte trecho: “Compulsando-se os autos, diversamente da interpretação dada na origem, verifico ter restado comprovada a conduta culposa do segundo reclamado, porquanto a documentação juntada não corrobora o efetivo exercício do dever de fiscalização, por parte do Centro Estadual, em relação a direitos trabalhistas elementares do reclamante. A defesa trouxe apenas cópias do contrato administrativo, uma certidão negativa de débitos, guias genéricas d e recolhimento d e FGTS e previdência, folhas de pagamento, documento de indicação de gestor, ofícios de esclarecimentos do contrato administrativo e termo de rescisão unilateral da contratação da primeira ré (Ids 2a6b8cf e ss.), que nada revelam acerca da identificação de irregularidades e oportuna tomada de providências. Pertinente pontuar que a condenação, no caso, abarca "a) Verbas rescisórias (saldo salarial - (julho, agosto e setembro de 2019) -, aviso prévio indenizado e sua projeção legal; férias vencidas mais 1/3, férias proporcionais mais 1/3; 13º salário proporcional; multa de 40% sobre os depósitos devidos do FGTS); b) Multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT; c) Multa do artigo 467 da CLT; d) Diferenças de adicional noturno e reflexos"; cesta básica, vale alimentação e adicional de periculosidade dos três últimos meses de trabalho; e multa normativa (Id 7d31e42), o que indica que além das verbas inadimplidas ao final do contrato, o reclamante teve vários outros direitos lesados durante a contratualidade, inclusive salários não pagos, em relação aos quais tinha o segundo réu o dever de constatar as irregularidades de pronto, no entanto, nada s e fez a respeito”. Nessa hipótese, não resta configurada a culpa in vigilando . Evidenciada a transcendência política da matéria e demonstrada aparente violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo para determinar melhor exame do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. Reporto-me aos fundamentos consignados no julgamento do agravo para dar provimento ao agravo de instrumento , por potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, assim, determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. 1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. 2 – MÉRITO Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA [NOME], julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I – conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; II – conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e III – conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA [NOME], julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores da segunda reclamada, cuja exigibilidade fica suspensa, ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte autora (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)