Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas de terceirizada sem prova de culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/drca I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Evidenciado o equívoco da decisão agravada, dou provimento ao apelo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação . II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo que “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando”, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

4. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20261-83.2019.5.04.0001 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e são Recorridos [AUTOR] e PRISMASERV SOLUÇÕES EMPRESARIAIS [NOME] . A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 06/04/2022. MÉRITO 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do ente público, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos com destaques no recurso de revista (fls. 660 a 668), nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “ 1- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O segundo reclamado se insurge quanto à sentença de origem que o condenou, de forma subsidiária, ao pagamento de parcela oriundas do contrato de trabalho que a reclamante manteve com a reclamada. Refere que a condenação se baseou no simples fato de entender ter o Município se beneficiado do trabalho prestado pela reclamante, e, ainda, por entender que a fiscalização não foi efetiva, motivos pelos quais declarou a sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos reconhecidos na presente ação. Defende que sequer foi alegada qualquer negligência na fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas. Destaca que a responsabilização somente pode acontecer eventualmente e em caráter subsidiário, desde que demonstrada expressamente negligência do Município no cumprimento da promoção de um regular processo licitatório e, ou, na fiscalização do cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. Refere que a subsidiariedade decorre da lei ou da vontade das partes, o que no presente caso não houve. Menciona que o poder fiscalizatório do Município não é ilimitado e que tal controle deve obedecer aos ditames legais. Registra que o Município não tem poder de gerência sobre a empresa e que não pode administrar a empresa pelo simples fato de tê-la contratado mediante procedimento licitatório. Apura que há farta prova documental juntada aos autos pelo Município, indicando atuação de fiscalização (ID 96dd707 -p1. ate ID79fd231 -p.5). À análise. Consigna-se, primeiramente, que é incontroverso nos autos que a reclamante prestou serviços em favor do Município, por intermédio da primeira reclamada, sua empregadora. O artigo 37, § 6º da Constituição Federal permite a imputação de responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, nos seguintes termos: ‘ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa ’. De outro lado, dispõe o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032 de 1995, que ‘ a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis ’. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16/DF, em 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, tendo firmado entendimento no sentido de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, automaticamente, a responsabilidade pela satisfação dos débitos trabalhistas. De qualquer forma, o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo não afastou, em absoluto, a responsabilidade do ente público. Com efeito, ficou ressalvada a responsabilidade do ente público em caso de conduta culposa na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in elegendo) ou fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando). A orientação contida na Súmula 11 deste Tribunal corrobora o entendimento ora esposado: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços’. Neste contexto, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução nº 174/2011, publicada em 27, 30 e 31/05/2011, conferiu nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI na Súmula 331: ‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente , nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’ . (grifo do Juízo). Destaca-se, também, que o Supremo Tribunal Federal, após o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16/DF, em 24/11/2010, vem decidindo no sentido de que a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços, mas, sim, da devida comprovação da conduta que fundamenta a culpa, através de elementos fáticos e probatórios, sob pena de ofensa à autoridade de decisão da ADC nº 16. Nesta direção, decisões em Agravo Regimental na Reclamação nº 22.655 (Exmo. Ministro Relator: Teori Zavascki, Órgão Julgador: 2ª Turma. Data de Julgamento: 16/02/2016) e Reclamação nº [nº do processo suprimido] (Exmo. Ministro Relator: Celso de Mello. Órgão Julgador: 2ª Turma. Data de Julgamento: 15/11/2015). Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em 26/04/2017, no julgamento do RE 760.931, fixou tese jurídica de repercussão geral no sentido de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere, automaticamente, ao Poder Público, a responsabilidade pelo pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. Neste sentido, o Tema 246: ‘ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. Desta feita, é inócua a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, visto que o dispositivo já foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, conforme explicitado, é possível a imputação de responsabilidade subjetiva do ente público com base na culpa decorrente da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços. É de se ressaltar que o próprio artigo 67 e parágrafos da Lei nº 8.666/93 dispõe, expressamente, sobre o dever da Administração Pública de acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos, através de seu representante, que deverá anotar ‘ em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ’, além de encaminhar as decisões e providências que ultrapassam a sua competência ‘ a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes ’. Não menos importante, os artigos 186 e 927 do Código Civil, a partir de um contexto geral, também permitem a imputação de responsabilidade do tomador de serviços, assim como em qualquer caso que se discuta a culpa. Por outra parte, no que tange ao ônus da prova, a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho apreciou a matéria, em sede de embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281 ( TST. E-RR: 925-07.2016.5.05.0281. Ministro Relator: Cláudio Brandão. Órgão Julgador: SDI-1. Data de Julgamento: 12/12/2019 ). Neste julgamento, o TST entendeu que o Supremo Tribunal Federal não adotou tese jurídica acerca da matéria, permitindo, então, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, contudo, sempre de natureza subjetiva. Desse modo, com base na legislação vigente, entendeu a Corte Superior que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de trabalho é do Poder Público. É de se destacar o voto do Ministro Edson Fachin, em sede de embargos de declaração, sobre a culpa da administração pública no que tange à contratação ou fiscalização de prestador de serviços: ‘ E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público , o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.

Ante o exposto, rejeito os presentes embargos declaratórios ’(grifo do Juízo). No caso sob judice, conforme referido inicialmente, é incontroverso que o Município de Porto Alegre contratou a primeira, Prismaserv Soluções Empresariais Eireli , através de licitação pública, nos termos da Lei nº 8.666/93, real empregadora da reclamante, de modo que o município reclamado se tornou o tomador dos serviços prestados pela obreira. Neste contexto, a relação jurídica havida entre as partes não diz respeito, tão somente, a um contrato de prestação de serviços entre as reclamadas em decorrência de regular processo de licitação, mas, sim, de verdadeira terceirização de serviços. Por conseguinte, como explicitado, é dever do tomador de serviços a fiscalização do contrato de trabalho, do início ao término da relação contratual , com base na Súmula 331, VI do TST, pela qual, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Todavia, como bem analisado pelo Ministério Público do Trabalho, ‘ No caso em tela, o Município de Porto Alegre juntou documentos que evidenciam que mantinha certa fiscalização1, tais como o contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada e seus aditivos (ID. 6920b29); cartões ponto (ID. 476e634); arquivos SEFIP (ID.918490f ); entre outros . Denota-se que o ente público não demonstrou a efetiva fiscalização do contrato , sobretudo no que diz respeito ao pagamento dos valores rescisórios, caracterizando-se, assim, a sua omissão, ainda que pontual, nos termos dos incisos IV e V da Súmula 331 do TST.Fica evidente, portanto, a omissão praticada pelo ente público, notadamente no seu dever fiscalizatório, situação que resultou na condenação de diversas parcelas rescisórias e salariais. É evidente que tais irregularidades poderiam ser facilmente detectadas pela administração, caso exercesse o seu papel de ente público com todo o poder de fiscalização concedido pela Lei 8.666/93 . ’ (ID 1376e2e). Logo, em que pese o dever do contratante, de fiscalização do contrato de prestação de serviços, inexiste qualquer indício de acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativo e trabalhista, a exemplo do registro de irregularidades e, quando existentes, a aplicação de penalidades administrativas, a exemplo de multa, advertência, suspensão do direito de participar de licitações e impedimento de contratar com o Município de Porto Alegre novamente, entre outras, conforme determina a cláusula sexta do Contrato de Prestação de Serviços (ID. 6920b29). Importante também frisar que o próprio contrato de prestação de serviços prevê em sua cláusula oitava que a fiscalização será exercida pela Secretaria Municipal de Saúde, através de responsável técnico . Fácil notar, portanto, que era ônus do município a fiscalização das obrigações contratuais por parte empregadora, e, dentre as obrigações que o município deveria fiscalizar, algumas encontram-se elencadas no item 4.1 da cláusula quarta do contrato de prestação de serviços, tais como: ‘ apresentar durante a execução do contrato, se solicitado, documentos que comprovem cumprir a legislação em vigor quanto às obrigações assumidas na presente licitação, em especial, encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, tributários, fiscais e comerciais .’ Portanto, neste contexto, não há que se falar em mera presunção de culpa, mas, sim, de culpa legítima do órgão público em razão da ausência de fiscalização do contrato de trabalho. O Tema 725 do Supremo Tribunal Federal, da repercussão geral, alusivo à iniciativa privada, logo, não aplicável ao presente caso, visto que se trata de ente público, só reforça o entendimento da jurisprudência no sentido de que a tomadora de serviços é responsável, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas trabalhistas, em razão da ausência da fiscalização das atividades, independentemente do objeto social das empresas envolvidas: ‘ É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ’. Por conseguinte, demonstrada a prestação de trabalho em benefício da reclamada tomadora de serviços, é inconteste a sua culpa pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, o que importa na responsabilidade subsidiária pela satisfação de todas as verbas trabalhistas decorrentes da condenação”. Em síntese, o agravante propugna pela reforma da decisão proferida. Sustenta que a decisão não está em consonância com os precedentes deste C. TST, tampouco com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Aponta, ainda, ofensa aos dispositivos de lei, da Constituição Federal e de súmula de jurisprudência desta Corte especificados em seu arrazoado recursal (art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, súmula 331, V, do TST, e súmula do STF proferida em sistema de repercussão geral - RE 760.931 - e ação de controle concentrado - ADC 16), além de carrear arestos para o cotejo de divergência jurisprudencial. Em assentada anterior, a [EMPRESA] negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse: “(...) O segundo reclamado, em síntese, renova o inconformismo no que diz respeito à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Não tem razão, contudo. Ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar caso a caso a culpa da Administração Pública no tocante à fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas. No julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ao analisar a referida decisão, a SbDI-1 do TST manifestou-se no sentido de que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Nesse sentido, aliás, a Exma. Min. Rosa Weber, em decisão monocrática, in verbis : ‘Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador’. (Rcl 34242, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/11/2019, DJe-263 PUBLIC 03/12/2019). Em razão disso, quanto ao ônus da prova , a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal decidiu, majoritariamente, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Eis o julgado: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (TST- E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 – destaque acrescido). No mesmo sentido, as recentes decisões: TSTE- RR-2102-37.2015.5.02.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021; TSTAgR- E-RR-1675-86.2010.5.03.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 23/04/2021 e TSTE- RR-12480-80.2016.5.15.0042, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 23/04/2021. No presente caso , a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando , ante o registro no acórdão de que ‘ inexiste qualquer indício de acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativo e trabalhista, a exemplo do registro de irregularidades e, quando existentes, a aplicação de penalidades administrativas, a exemplo de multa, advertência, suspensão do direito de participar de licitações e impedimento de contratar com o Município de Porto Alegre novamente, entre outras, conforme determina a cláusula sexta do Contrato de Prestação de Serviços’, premissas fáticas insuscetíveis de revisão nesta fase recursal (Súmula 126 do TST). Cabe destacar que a condenação subsidiária com amparo na ausência de prova da eficácia ou efetividade da fiscalização não equivale à presunção de culpa. Em situações análogas a dos autos, a SbDI-1 desta Corte, já decidiu: (...) Dessa forma, verifica-se que a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com o entendimento firmado pela SbDI-1 do TST. Incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Assim, do quanto se observa, o recurso encontra óbices intransponíveis em todos os seus aspectos, razão pela qual merece ser mantida a decisão monocrática, por seus próprios fundamentos, aos quais faço acrescer as presentes razões de decidir. Submeto, pois, tal conclusão à elevada consideração do órgão colegiado, tudo nos termos da legislação processual de regência. Nego provimento” . Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “Por outra parte, no que tange ao ônus da prova, a Seção de Dissídios Individuais do ( TST. E-RR: 925-07.2016.5.05.0281. Ministro Relator: Cláudio Brandão. Órgão Julgador: SDI-1. Data de Julgamento: 12/12/2019 ). Neste julgamento, o TST entendeu que o Supremo Tribunal Federal não adotou tese jurídica acerca da matéria, permitindo, então, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, contudo, sempre de natureza subjetiva. Desse modo, com base na legislação vigente, entendeu a Corte Superior que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de trabalho é do Poder Público . É de se destacar o voto do Ministro Edson Fachin, em sede de embargos de declaração, sobre a culpa da administração pública no que tange à contratação ou fiscalização de prestador de serviços: (...) Logo, em que pese o dever do contratante, de fiscalização do contrato de prestação de serviços, inexiste qualquer indício de acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativo e trabalhista, a exemplo do registro de irregularidades e, quando existentes, a aplicação de penalidades administrativas, a exemplo de multa, advertência, suspensão do direito de participar de licitações e impedimento de contratar com o Município de Porto Alegre novamente, entre outras, conforme determina a cláusula sexta do Contrato de Prestação de Serviços (ID. 6920b29)”. Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Evidenciada a transcendência política da matéria e demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo para determinar melhor exame do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA Reporto-me aos fundamentos consignados no julgamento do agravo para dar provimento ao agravo de instrumento , por possível violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, assim, determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento do preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Porto Alegre, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Porto Alegre, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)