Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas sem prova de negligência
📌 Em resumo
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) mudou uma decisão anterior para seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). Agora, para que a Administração Pública seja responsabilizada por dívidas trabalhistas de uma empresa terceirizada, o trabalhador precisa provar que houve negligência na fiscalização do contrato, e não apenas presumir a culpa do órgão público. A decisão reforça que a responsabilidade não é automática.
⚖️ Tese Jurídica
Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva negligência ou nexo de causalidade.
📖 Resumo técnico
A decisão se retrata para alinhar-se à tese do STF (Tema 1.118), afastando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública baseada apenas na inversão do ônus da prova. O ônus de comprovar a negligência do ente público na fiscalização do contrato recai sobre o empregado, e não sobre a Administração.
📜 Ementa Documento oficial
A) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, provimento ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, “c”, do RITST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido . C) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Trata-se de hipótese em que houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem a inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que pudessem conduzir à conclusão de negligência da Administração. A matéria chegou a ser enfrentada por esta Corte Trabalhista com a compreensão de que o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrairia a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT, declarando a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Ocorre que, recentemente, no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, a maioria julgadora no STF estabeleceu a tese jurídica em caráter geral contida no item 1: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” A partir da definição do tema pelo STF com efeito vinculante, portanto, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ou seja, no caso concreto , tendo a matéria sido deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.
📚 Inteiro teor Documento oficial
ACÓRDÃO 3ª Turma GMMGD/lms A) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, provimento ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, “c”, do RITST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido . C) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1). Trata-se de hipótese em que houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem a inserção de dados, na decisão do Tribunal Regional, que pudessem conduzir à conclusão de negligência da Administração. A matéria chegou a ser enfrentada por esta Corte Trabalhista com a compreensão de que o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrairia a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT, declarando a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Ocorre que, recentemente, no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, a maioria julgadora no STF estabeleceu a tese jurídica em caráter geral contida no item 1: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” A partir da definição do tema pelo STF com efeito vinculante, portanto, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ou seja, no caso concreto , tendo a matéria sido deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 100979-40.2019.5.01.0037 , em que é Recorrente(s) FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S [NOME] e NUTRINDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI . A Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.298.647 RG/SP, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinou o retorno dos autos a esta Turma, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
VOTO A) AGRAVO I – CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II – MÉRITO JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Constatada a necessidade de alinhamento da decisão originariamente proferida à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015. Dá-se, portanto, PROVIMENTO ao agravo para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO I – CONHECIMENTO Conforme já aferido anteriormente, atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II – MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Observando os termos da tese jurídica vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral e a previsão contida no art. 255, III, “c”, do RITST, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria. C) RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Eis o teor do acórdão turmário: [...]
VOTO O Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos aqui sintetizados: "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A parte autora deduziu pretensão de condenação subsidiária do ente público, expondo, na causa de pedir, que "foi admitida aos quadros da 1ª Reclamada em 13/05/2017, para exercer a função de copeira, laborando exclusivamente em prol da 2ª Reclamada no HEMORIO [...] a empresa NUTRINDO foi contratada pela FUNDAÇÃO SAÚDE, que por sua vez é gestora e mantenedora do HEMORIO [...] foi imotivadamente dispensada pela 1ª Ré em 12/07/2019". Com a inicial, vieram os seguintes documentos: contracheques, contendo a descrição "HEMORIO" e "INSTITUTO ESTADUAL DE HEMATOLOGIA" - ID 668e7c3; e contrato de prestação de serviços da segunda com a primeira ré, com vigência de doze meses, prorrogável, firmado em 11 de maio de 2017 (ID 5f678e4). A segunda ré, em contestação, argumentou que não pode prevalecer a tese de responsabilidade subsidiária a ela, haja vista a impossibilidade de violação ao previsto no art. 71, §1º da Lei 8.666/93 e na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16. Com a contestação vieram os seguintes documentos: contratos de prestação de serviços com a primeira ré, com vigência de doze meses, prorrogáveis, firmados em 24 de maio e 01 de novembro de 2018; e termos aditivos, com o último prorrogando o contrato até o dia 11 de julho de 2019 (IDs 55dfa18 e ss), além de documentos - IDs 82b156f e ss. Em defesa, a primeira ré trouxe os contracheques, contendo a descrição "HEMORIO" e "INSTITUTO ESTADUAL DE HEMATOLOGIA" - ID be17f87 - Pág. 3 e ss, além de controles de frequência, com a descrição "HEMORIO - INSTITUTO ESTADUAL DE HEMATOLOGIA [NOME]" - ID. 13b23ca - Pág. 3 e ss. O Juízo a quo, na síntese da demanda, assim decidiu: "No caso dos autos, restou devidamente comprovada a efetiva fiscalização da segunda ré em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora. A farta documentação acostada à peça defesa demonstra que a segunda ré não foi negligente na fiscalização acerca do cumprimento das obrigações da contratada. Assim, comprovada a fiscalização pela segunda ré quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, não há que se falar na responsabilidade subsidiária da FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, por não demonstrada a conduta culposa de que trata o item V, da Súmula nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.". A recorrente pugna pela reforma da sentença, referendando o afirmado na inicial. No caso, induvidoso que o ente da Administração Pública foi o efetivo beneficiário do trabalho prestado pela parte autora, como demonstrado pelos contracheques, contendo a descrição "HEMORIO" e "INSTITUTO ESTADUAL DE HEMATOLOGIA" - IDs 668e7c3 e be17f87 - Pág. 3 e ss, além de controles de frequência, com a descrição "HEMORIO - INSTITUTO ESTADUAL DE HEMATOLOGIA [NOME]" - ID. 13b23ca - Pág. 3 e ss. Cuida-se, sem dúvida alguma, de matéria fática, cuja natureza incontroversa dispensaria maiores considerações, não fossem os recentes pronunciamentos do STF a tangenciar os efeitos de tal ausência de controvérsia sobre alegações de fato. Isto porque, para a finalidade de imputação de responsabilidade subsidiária, a ausência de controvérsia sobre a prestação do serviço ao ente da Administração sempre foi, entre nós, considerada ponto de partida. Assim, indagava-se, em primeiro lugar, se o ente público havia se beneficiado do labor do acionante e, uma vez incontroversa a prestação do serviço - como típica alegação de fato -, prosseguia-se na análise da responsabilidade Administração Pública, calcada em sua conduta omissiva na fiscalização do contrato de terceirização de serviços (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). E tanto a prestação do serviço era ponto de partida que, ao contrário, caso o Réu alegasse não ter-se beneficiado do labor, e não houvesse prova da prestação do serviço, a consequência imediata seria a rejeição do pedido de condenação subsidiária. Entretanto, a responsabilidade baseada na conduta omissiva da Administração estava longe de se esgotar em máxima civilista, de que é inadmissível alguém beneficiar-se do trabalho de outrem se desobrigando de qualquer encargo (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). E se assim afirmamos é porque os integrantes da Administração Pública têm a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, 58, III e 67, todos da Lei nº 8.666/1993), isto é, têm o poder-dever de agir. Certo é, porém, que a condenação subsidiária da Administração com base em responsabilidade civil nada tem de inovador. As divergências, até então, ficavam adstritas à modalidade da responsabilidade, se objetiva ou subjetiva, não obstante a matéria de defesa buscasse lastro, quase invariavelmente, na alegação da constitucionalidade §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Nesse panorama, em apego à literalidade do dispositivo em tela, os entes da Administração, efetivos tomadores do serviço, buscavam eximir-se dos encargos trabalhistas, alegando expressa vedação legal à responsabilidade subsidiária. Entrementes, em 24 de novembro de 2010, com o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ao menos duas questões foram elucidadas; a primeira, de que não obstante a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a regra extraída desse dispositivo não implicava impossibilidade absoluta de responsabilidade da Administração. A interpretação constitucional dada ao dispositivo da Lei de Licitações deixou à margem de dúvida que o ordinário é que a Administração, na inadimplência do contratado, não responda pelos encargos trabalhistas; o excepcional, o extraordinário, porém, é que, quando demonstrada a culpa in vigilando, cabível a responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador. Dessa assertiva é que se extrai a segunda questão dirimida no julgamento da ADC nº 16, a saber, o tipo de responsabilidade civil a fundamentar a condenação subsidiária, pois, se se tratava de "culpa" in vigilando, a responsabilidade não seria outra senão a subjetiva. Em resumo, o Supremo Tribunal Federal, "ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, [...] consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações." (trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, proferido nos autos da Rcl 12.388/SC). Então, desde o julgamento da ADC nº 16, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é vedado transferir automaticamente ao ente público a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, na hipótese de inadimplência do prestador dos serviços. A responsabilidade do contratante, contudo, teria lugar se configurada a culpa do ente público na fiscalização do contrato. Sendo assim, é possível afirmar que, a partir do julgamento da ADC nº 16, já não seria defensável a assertiva de que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 seria óbice, em qualquer hipótese, à condenação subsidiária da Administração. Do mesmo modo, data desse julgamento, pode-se dizer, com segurança, o substrato à conclusão de que a responsabilidade subsidiária, por culpa in vigilando, situa-se no exame de matéria fática, cumpre frisar. Com o fim de alinhar-se ao decidido nos autos da ADC nº 16, o TST, em maio de 2011, alterou o verbete da Súmula nº 331, na qual foi incluído o item V, in verbis: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." [grifo nosso] Por fim, este Regional, em 30 de outubro de 2013, publicou a Súmula nº 43, in verbis: "SÚMULA Nº 43 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização." No entanto, apesar de superada a tese de que a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não constitui óbice à condenação subsidiária da Administração Pública, na hipótese de culpa in vigilando, a celeuma foi novamente levada ao STF, nos autos do RE 760931/DF, interposto pela União. Alegou a então recorrente que o TST havia declarado "a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a despeito de já afirmada sua constitucionalidade" pelo Supremo no julgamento da ADC nº 16, e que seria "vedada, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do ente público, tomador dos serviços, com suporte no art. 37, § 6º, da Constituição da República." Alegou, ainda, que apenas "eventualmente, quando PROVADA a culpa in vigilando, fica autorizada a responsabilização subsidiária", de todo inviável presumi-la, e que inserida no item IV da Súmula 331/TST obrigação frontalmente contrária ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações". Em 30 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, e o v. acórdão, redigido pelo Min. Luiz Fux, foi publicado em 12 de setembro de 2017, cujo trecho da Ementa se reproduz: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Na tese firmada pelo STF, a inclusão do advérbio "automaticamente" ao lado de "não transfere" significa que a culpa in vigilando deve ser averiguada, não presumida. À semelhança da prestação do serviço, a culpa in vigilando, como matéria fática que é, deve ser examinada à luz das normas que tratam do ônus da prova. Há a especificidade, porém, de que a culpa in vigilando da Administração é caracterizada por ato omissivo que o ente esteja obrigado a praticar, seja por força da Lei ou do contrato de prestação de serviços. Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, de fato negativo. Estaríamos, então, diante da chamada "prova diabólica", repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação do serviço em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto, sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia. Não se trata, ao contrário do que apressadamente concluir-se-ia, de inversão do ônus da prova alguma, dado que recai sobre aquele que é demandado em juízo comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, a não ser que resignadamente aceite as alegações de fato enunciadas pela parte autora e, é claro, as consequências processuais advindas da confissão. Daí a inadequação de tese defensiva que se pretenda calcada em alegação genérica de que houve efetiva fiscalização do contrato, quando destituída da competente prova. E tão insuficiente quanto à anterior é a alegação de que cabe à parte autora provar fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização do contrato, até porque a fiscalização, como se verá linhas adiante, pode até ter havido, e, ainda assim, a inércia da Administração fique configurada, na medida em que, ciente do reiterado inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada, não tenha tomado medida bastante para evitar a precarização dos terceirizados. Ademais, dentre as prerrogativas processuais da Administração Pública - seja ela Direta ou Indireta - não se encontra a ausência de sujeição às normas regedoras do ônus da prova. E aqui cabe a ressalva de que não há confundir atributo de ato administrativo, presunção de legitimidade, com a prova da prática do ato em si mesmo, pois somente se pode presumir legítimo aquilo que existe. O fato não pode ser presumido; deve ser comprovado. A fiscalização do contrato, como fato impeditivo que é, deve ser comprovada; e não presumida. Assim, insistamos, não se trata de inversão de ônus da prova, mas de ônus que compete originariamente à parte demandada. Em matéria de ônus da prova, bem apropriadas foram as ponderações do Min. Dias Toffoli no julgamento do RE 760931, in verbis: "[...], a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. [...] Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa." (página 350 do v. Acórdão) As ponderações do Exmo. Min. Dias Toffoli vão ao encontro do arrazoado linhas acima, de que incumbe à demandada fazer prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia. Não obstante a relevância, nesta Justiça Laboral, do que deva ser considerado como prova da efetiva fiscalização do contrato, e o tema tenha sido discutido no julgamento do RE 760931, não se chegou a termo neste quesito, pois a tese da "fiscalização por amostragem", proposta pelo Min. Luís Roberto Barroso, não prevaleceu. Isto não significa, porém, ausência de parâmetro na análise da matéria fática, frisemos, haja vista as esclarecedoras observações feitas pelo próprio Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da Rcl 26175/RJ ao se referir ao julgamento do RE 760931, in verbis: "14. Como se vê, o entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou categoricamente a total irresponsabilidade da Administração Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está proibida a transferência automática dos ônus do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora.
15. Nesse contexto, penso que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte. [grifo nosso]" Sendo assim, a demonstração de que a Administração estava ciente "do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada e não obstante "permaneceu inerte" é considerada suficiente à "mitigação da regra do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993". Fixadas as premissas, ao exame. Uma ressalva, contudo, deve ser feita quanto ao regime jurídico pretendido pela Ré. Em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado, pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, por meio dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como publicação de Edital e ata comprobatória da entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços. Assim, a comprovação da origem do contrato de terceirização em licitação pública é pressuposto para a subsunção da hipótese na regra contida no §1° do art. 71 da Lei 8.666/93. No caso, a segunda Ré trouxe aos autos apenas contratos de prestação de serviços com a primeira ré, com vigência de doze meses, prorrogáveis, firmados em 24 de maio e 01 de novembro de 2018; e termos aditivos, com o último prorrogando o contrato até o dia 11 de julho de 2019 (IDs 55dfa18 e ss), não comprovando, assim, que o contrato efetivamente derivou de licitação pública. Todavia, a se admitir que tenha sido comprovada a escorreita licitação, cabe analisar a culpa in vigilando, ou seja, se a Administração estava ciente "do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada e, ainda assim, "permaneceu inerte". Na Lei 8.666/93 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (artigos 58, III, e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3º do art. 116). Eis o art. 67 da Lei de Licitações: "Art.
67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição." Diz a Lei: "deverá", e não poderá, o que realça o dever de agir da Administração. A omissão nesse acompanhar e fiscalizar a execução do contrato acarreta o dever de reparar o dano, até porque a Lei de Licitações prevê medidas tendentes a assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento pela contratada. O dever de fiscalização resulta também do contrato de prestação de serviços, que prevê em suas Cláusulas que a tomadora de serviços deveria exercer a fiscalização contratual, bem como as sanções pelo descumprimento contratual, incluindo a aplicação de multa e a suspensão temporária de licitar junto à segunda reclamada, além da rescisão unilateral pela inexecução do contrato - IDs 55dfa18 e ss. Em que pese a previsão contratual em tela, os elementos dos autos comprovam que a segunda Ré não se valeu do direito de retenção de que trata a Cláusula contratual. Ao contrário. Mesmo estando a primeira ré em débito com o autor, uma vez que reconhecido em sentença que são devidos, além das verbas rescisórias, a diferença do adicional de insalubridade no período de 01/01/2019 à 30/06/2019, a segunda Ré continuou a repassar valores para a contratada, o que, forçosamente, frustrou a possibilidade de quitação das obrigações trabalhistas da contratada, que já era inadimplente. Do mesmo modo, no que concerne às verbas resilitórias, a tomadora de serviços poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê o art. 35 e Parágrafo único da Instrução Normativa MP nº 2/2008 do MPOG (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), que estabelecem: "Art.
35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa." (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013). Não obstante ciente do "reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada, ou, pelo menos, assim o deveria, a Ré não tomou a medida cabível que assegurasse o pagamento aos trabalhadores. E nem se diga que a aplicação de multa seria capaz de ilidir a inércia da Administração, pois tampouco há prova de que a penalidade tenha sido efetivamente imposta, menos ainda cumprida pela contratada. E ainda que assim não fosse, a imposição de multa seria medida cujo cumprimento não teria o condão de assegurar o adimplemento dos deveres trabalhistas, ao contrário do que se teria obtido com a retenção de valores pela contratante. No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, apesar dos documentos IDs 82b156f e ss, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, pelo que deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). Assim, é da Administração Pública o ônus de comprovar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados , como, aliás, bem delineado pela ementa publicada no Informativo n. 214, do C. TST, in verbis: "Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE no 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. (...) TST-E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, SBDI-I Ademais, se é como se consignou na Ementa do v. Acórdão do RE 760931, que a "Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores" [grifo nosso], não foi esse o resultado obtido com a terceirização em que admitida a parte autora. Nestes autos, lamentavelmente, a "precarização dos trabalhadores" é fato bem delineado. E por assim proceder a Administração, jamais se diria que sua atuação foi eficiente nos moldes do art. 37, caput, da Constituição Federal. A eficiência, dever imposto constitucionalmente à Administração, de modo algum poderia dar ensejo à precarização de um trabalhador terceirizado e tampouco ser invocada para justificar agressão ao primado do trabalho, insculpido nos artigos 1º, IV; 170 e 193 da CRFB. Em síntese, por comprovado que o ente da Administração teve ciência da reiterada violação de deveres trabalhistas e, ainda assim, não adotou medida que impedisse a precarização do trabalhador, cabível é a condenação subsidiária pelos créditos reconhecidos . Por fim, não há falar em "natureza personalíssima" de determinadas obrigações como pretensa justificativa para minorar o quantum dos haveres trabalhistas a que fora condenado o ente da Administração Pública. Isto porque a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor, ou seja, deve aquele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo devedor principal. Deveras, a responsabilidade do devedor subsidiário implica transferir ao tomador do serviço não as parcelas ou as multas em si mesmas, mas o quantum da condenação que porventura seja inadimplido pelo devedor principal. Como o tomador dos serviços não comprovou a fiscalização do contrato de modo bastante e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, o que deu ensejo à precarização do trabalhador, a responsabilidade subsidiária abrange, sim, todas as parcelas que compõem o título executivo , devidas pela primeira Ré, caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, consoante entendimento firmado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST” (págs. 908-918, destacou-se). O Relator, Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, mediante decisão monocrática, denegou seguimento ao agravo de instrumento da Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro. A decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos: “A decisão denegatória está assim fundamentada: “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / €™7c TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PUBLICO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ONUS DA PROVA. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 283 do Tribunal de Contas da União. - violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso Il; artigo 37, inciso Il; artigo 37, inciso XXI; artigo 37, 96º; artigo 97, da Constituição Federal. - violação d(a,0)(s) Código de Processo Civil, artigo 374, inciso IV; Lei nº 8666/1998, artigo 27; artigo 29; artigo 31; artigo 58; artigo 67; artigo 71, 81º. - divergência jurisprudencial. - violação à tese fixada pelo STF no RE nº 760931 (Tema 246). Consigna o Regional: ‘No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, aqvesar dos documentos IDs 62b156f e ss, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. ‘ O v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea ‘c’ e 8 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo. Ressalta-se, por fim, que eventual contrariedade à súmula do Tribunal de Contas da União não se encontra entre as hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.” (fls. 947/948) A parte agravante insiste no processamento do recurso de revista. Em síntese, alega que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade. Contudo, o que se observa é que a decisão denegatória está correta. Ademais, a parte agravante não apresentou nenhum argumento capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Assim, adota-se, como razões de decidir, os fundamentos constantes da decisão denegatória. Destaque-se que a técnica da fundamentação per relationem cumpre a exigência constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (art. 93, IX, da Constituição Federal) e não resulta em vício de fundamentação. É o que se extrai dos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. OFENSA AOS ARTS. 5°, XII; E 93, IX, DA CF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM
DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS. POSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – No caso dos autos, ficam afastadas as alegações de falta de prequestionamento e de existência de ofensa reflexa, uma vez que os arts. 5°, XII; e 93, IX, da Constituição Federal constaram da ementa do acórdão recorrido e foram utilizados como razão de decidir pelo Tribunal de origem. II – O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores. Precedentes. [...] VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (STF-ARE1260103 ED-segundos-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe, 02/10/2020). “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. HIPÓTESES RESTRITAS. EXCEPCIONALIDADE N Ã O CONFIGURADA. INTERCEPTA ÇÃ O TELEF Ô NICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM . VALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO JUIZ E DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO QUE SE LIMITA A REPISAR OS MESMOS ARGUMENTOS. N Ã O PROVIMENTO. [...] O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte [...]” (RHC 151402 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJE 03/04/2019). Na mesma linha, destaco o seguinte julgado da 2ª Turma deste Tribunal: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESPACHO. Não se configura negativa de prestação jurisdicional a adoção, como razões de decidir, dos próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida, em acolhimento à técnica da motivação per relationem , uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489 do CPC, e 832 da CLT). Agravo não provido. (...)" (Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019). Outros julgados desta Corte, em idêntico sentido: TST-Ag-AIRR-[nº do processo suprimido], Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-1436-05.2013.5.03.0139, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 27/04/2018; TST-Ag-AIRR-147-13.2012.5.06.0002, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/06/2021; TST-RRAg-10993-64.2013.5.04.0211, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/11/2020; TST-AIRR-109600-67.2013.5.17.0012, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 08/04/2016; TST-Ag-AIRR-685-19.2013.5.02.0083, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 06/08/2021; TST-Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Registre-se, ainda, que não há falar em incidência do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015, pois esse dispositivo aplica-se aos agravos internos interpostos a partir de 18/03/2016, data de vigência do referido diploma processual, e não ao agravo de instrumento. Assim, estando correta a decisão em que se denegou seguimento aos recursos de revista, nego seguimento ao agravo de instrumento, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST” (págs. 1.019-1.022). No caso, não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se concluiu pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público. Acresça-se às razões de decidir da decisão agravada que, in casu, consoante se verifica do acórdão regional, a responsabilização subsidiária não foi atribuída ao ente público de forma automática, mas em razão de o reclamado não ter se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva fiscalização da prestadora de serviços. Com efeito, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese de que “ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. A Corte Suprema foi provocada, por meio de embargos de declaração, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevalecendo o entendimento de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que, clara e expressamente, impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Ao silenciar-se, de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Em consequência, o Relator, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n° 760.931 e da ADC n° 16. Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. (g.n.) Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário, tendo a Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito do RE 1.298.647 RG/SP pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 1.118 da tabela de repercussão geral, determinado o retorno dos autos, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação. Trata-se de hipótese em que houve atribuição da responsabilidade subsidiária pelas parcelas trabalhistas ao ente público pela mera definição de que lhe competiria provar que efetivamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem a inserção de outros dados, na decisão do Tribunal Regional, que pudessem conduzir à conclusão de negligência da Administração. A matéria chegou a ser enfrentada por esta Corte Trabalhista no sentido de que o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrairia a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT, declarando a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Ocorre que, recentemente, no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.118), em 13/02/2025, mediante acórdão publicado no DJe 15/4/2025 e trânsito em julgado em 29/4/2025, a maioria julgadora no STF estabeleceu a tese jurídica em caráter geral contida no item 1: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” A partir da definição do tema pelo STF com efeito vinculante, portanto, é inviável a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública como decorrência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas ou pela mera atribuição do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços . No caso concreto , a Corte de origem consignou: “ A fiscalização do contrato, como fato impeditivo que é, deve ser comprovada; e não presumida. Assim, insistamos, não se trata de inversão de ônus da prova, mas de ônus que compete originariamente à parte demandada. [...] Como o tomador dos serviços não comprovou a fiscalização do contrato de modo bastante e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, o que deu ensejo à precarização do trabalhador, a responsabilidade subsidiária abrange, sim, todas as parcelas que compõem o título executivo, devidas pela primeira Ré, caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, consoante entendimento firmado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST. ” Ou seja, tendo a matéria sido deliberada pelo Órgão Judicial em razão da estrita transferência ao ente público do ônus de provar que concretamente fiscalizou o contrato de prestação de serviços, é aplicável o enunciado contido no item 1 do Tema 1.118/RG/STF, não sendo admissível a declaração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública .
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (art. 121, § 1º, da Lei 14.133/2021) e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST). II - MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ITEM 1) Como corolário do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (art. 121, § 1º, da Lei 14.133/2021) e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO , no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos trabalhistas. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais dela decorrentes, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015; II – conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para novo julgamento do agravo de instrumento, quanto ao tema responsabilidade subsidiária; III - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista ( art. 255, III, “c”, do RITST) ; IV - conhecer do recurso de revista, por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (art. 121, § 1º, da Lei 14.133/2021) e por contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF no item 1 do Tema 1.118 da tabela de repercussão geral (art. 251, III, do RITST), e, no mérito, dar-lhe provimento, no aspecto, para afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos trabalhistas. Ficam excluídas, por decorrência lógica, eventuais condenações e penalidades processuais dela decorrentes, e mantida, quando objeto da condenação, a responsabilização solidária da Administração Pública pelas contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021 (art. 71, §2º, da Lei 8.666/93), a ser apurada em regular liquidação de sentença. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
⚖️ O que costuma pesar em casos assim
✅ Costuma ser acolhido
- A Administração Pública não pode ser responsabilizada subsidiariamente por dívidas trabalhistas de terceirizadas se a culpa for presumida pela inversão do ônus da prova.
- É imprescindível que o trabalhador comprove a efetiva negligência ou o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público.
- A decisão anterior do TST precisava ser alinhada à tese vinculante do STF no Tema 1.118.
❌ Costuma ser rejeitado
- A atribuição automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública pela mera inversão do ônus de provar a fiscalização do contrato foi rejeitada.
Padrões observados nos casos semelhantes deste acervo — cada processo é único.
❓ Perguntas frequentes
O que essa decisão decidiu?
A decisão estabeleceu que a Administração Pública não pode ser responsabilizada por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas apenas pela inversão do ônus da prova, exigindo que o trabalhador comprove a negligência do órgão público.
Quem entrou no processo?
O processo envolveu um trabalhador, uma empresa prestadora de serviços e um órgão da Administração Pública.
Como o tribunal decidiu e por quê?
O TST decidiu a favor da Administração Pública, reformando uma decisão anterior. O motivo foi a necessidade de se alinhar à tese do STF (Tema 1.118), que exige a comprovação da negligência do ente público pelo trabalhador.
Quais leis ou súmulas foram aplicadas?
Foram aplicados o artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, o artigo 255, III, “c”, do RITST, e a tese jurídica do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Qual foi o argumento que mais pesou na decisão?
O argumento principal foi a tese vinculante do STF (Tema 1.118), que exige que o trabalhador comprove a negligência da Administração Pública na fiscalização do contrato para que ela seja responsabilizada subsidiariamente.
A decisão foi favorável ou contrária a quem pediu?
A decisão foi favorável à Administração Pública, que recorreu para afastar sua responsabilidade subsidiária.
O que isso significa pra quem está em situação parecida?
Significa que, em casos de terceirização, o trabalhador que busca a responsabilidade da Administração Pública por dívidas trabalhistas precisará apresentar provas concretas da negligência do órgão na fiscalização do contrato.
Quais provas ou documentos foram importantes?
O texto não especifica provas ou documentos, mas indica que a comprovação da negligência da Administração Pública na fiscalização do contrato é essencial e deve ser feita pelo trabalhador.
Ainda é possível recorrer de uma decisão dessas?
Em geral, decisões de tribunais superiores podem ter recursos limitados a questões específicas, mas a possibilidade de recurso sempre depende das particularidades de cada caso e da fase processual.
Vale a pena procurar um advogado num caso assim?
Sim, é sempre fundamental buscar a orientação de um advogado especializado para analisar o caso concreto, entender os direitos e as melhores estratégias jurídicas.
