Administração Pública só responde por dívidas de terceirizada se houver prova de falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMLC/ansp/lsc/ AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF . Em razão de possível contrariedade entre o acórdão regional e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para se analisar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF . In casu , verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, tendo reconhecido a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Tanto assim que constou do acórdão regional que “ O descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços evidencia a culpa de não observar e exigir que a atuação de sua contratada se perfaça nos mais rigorosos limites da Lei (culpa in eligendo e in vigilando), ainda que no contrato havido ente as empresas exista cláusula prevendo a sua não responsabilização ”. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando , não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 – Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760931 (Tema 246), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Juízo de retratação exercido. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 159000-51.2006.5.15.0109 , em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE SOROCABA e são Recorrido(s)S [AUTOR][RÉ] e [RÉ] da EMBRASA S.A. - ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS . Esta e. 2ª Turma, por meio de acórdão em sequencial nº 07, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público reclamado. Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário em face do acórdão desta Turma. Em face do reconhecimento de repercussão geral, no RE-760.931 (Tema 246) a Vice- Presidência do TST determinou o sobrestamento do feito. Tendo ocorrido o julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência do TST determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado para o exercício de eventual juízo de retratação em face da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Os autos retornaram a esta Turma, que decidiu manter a decisão que negou provimento ao agravo do ente público, isto é, não foi realizado o juízo de retratação. Ato contínuo, os autos retornaram conclusos à Vice-Presidência do TST que em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 1.298.647 RG/S (Tema nº 1118 do ementário temático do STF) determinou o sobrestamento do feito. Após o julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência determinou o novo retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis : (...) 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A egrégia Corte Regional, ao examinar o recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado – Município de Sorocaba -, decidiu, neste particular, negar-lhe provimento. Ao fundamentar sua decisão, registrou às fls. 549/550 - numeração eletrônica: "(...). Sem razão, no entanto, ao querer livrar-se de qualquer responsabilidade ante o contrato de trabalho desenvolvido no seu proveito. Inconteste que a reclamante era empregada contratada pela primeira reclamada e que trabalhou, na função de merendeira, em uma das escolas do Município, o qual se beneficiou diretamente, dos serviços da empregada. Nesse víeis, a jurisprudência trabalhista atual e dominante encontra-se pacificada no sentido de que o tomador dos serviços deve responder subsidiariamente, em caso de eventual inadimplemento das obrigações por parte do prestador de serviços, consubstanciando-se tal entendimento na Súmula nº 331, IV, do C. TST. O descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços evidencia a culpa de não observar e exigir que a atuação de sua contratada se perfaça nos mais rigorosos limites da Lei (culpa in eligendo e in vigilando ), ainda que no contrato havido ente as empresas exista cláusula prevendo a sua não responsabilização. Admitir o contrário seria mesmo que este órgão do Poder Judiciário Trabalhista compactuar com conluios entre empresas, nos quais seriam transferidos para o empregado os riscos do empreendimento, subvertendo as mais elementares regras do Direito do Trabalho. (...). Aplicável à hipótese a subsidiaridade consagrada no inciso IV, do entendimento sumulado já mencionado supra, tem-se que a recorrente devera responder, subsidiariamente, pelos débitos trabalhistas em questão, excetuando-se, tão somente, aquela de caráter personalíssimo (como, por exemplo, anotação em CTPS e entrega de guias para habilitação no seguro desemprego), se for o caso. Cabe aqui destacar que, mesmo preenchida a formalidade da licitação, o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 é conflitante com o § 6º do artigo 37 da C.F., que prevê a responsabilidade objetiva do Estado e de suas concessionárias por danos causados por seus agentes quando houver culpa in eligendo ou in vigilando . Entendo, assim, verificada aí mais uma razão para justificar a redação dada ao inciso IV da Súmula de nº 331 do E. TST, tornando cabível a aplicação da responsabilidade subsidiária aos entes públicos. Nem se diga, por fim, que pudesse a ré ser considerada dona da obra, de modo a ser isenta de qualquer responsabilidade. É incontroverso que o recorrente tem por dever institucional prover a educação infantil e nisso se encontra incluída a merenda escolar. Nesse espeque, é cediço que a atividade pela reclamante desenvolvida está imbricada à uma das atividades-fim da Municipalidade, qual seja, o oferecimento de educação pública e seus corolários. A tese esta totalmente dissociada da realidade, visto que sequer se está tratando de um serventuário de obras de construção civil ou afim. Trata-se de hipótese típica de terceirização, onde o empregador se beneficia da mão-de-obra do trabalhador, devendo, pois, se o caso, arcar com sua parcela na quitação do quantum que lhe for devido. Correta, pois, a decisão e deve ser mantida por seus próprios fundamentos." Inconformado, interpôs segundo reclamado – Município de Sorocaba -, recurso de revista. Argumentou que o egrégio Colegiado Regional, ao assim decidir, teria suscitado divergência jurisprudencial, contrariado a orientação cristalizada na Súmula nº 331, IV e na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 e afrontado as disposições insertas nos artigos 1º, IV, 5º, II e 37, II, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 61 do Decreto-lei nº 2300/86 e 68 da Lei Estadual nº 6.544/89 (fls. 559-587 – numeração eletrônica). Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo , por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar-lhe seguimento (fls. 589/590 – numeração eletrônica). Já na minuta em exame, o ora agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, vem reiterar suas alegações (fls. 595/602 – numeração eletrônica). Sem razão. Cinge-se a presente controvérsia à questão atinente à possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público, tomador de serviços, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. Trata-se de matéria que há muito tem causado grandes discussões no âmbito desta colenda Corte Superior, que sempre entendeu que o ente público deveria, sim, ser responsabilizado subsidiariamente, não obstante o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no sentido de que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Em face de tamanha polêmica a respeito da matéria, o Governador do Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade no excelso Supremo Tribunal Federal. Tal ação foi julgada em 24.11.2010, momento em que o Tribunal Pleno, por maioria, reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo. Dos votos proferidos em sessão plenária, dessume-se que o entendimento adotado pelos [NOME] foi no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 refere-se ao mero inadimplemento, pelo que o ente público não poderia se responsabilizar. Não obstante, os [NOME] deixaram claro que tal entendimento não exclui a responsabilidade do ente público em quaisquer situações, podendo haver sua responsabilidade em face de descumprimento de outras normas, identificando-se, assim, a culpa no caso concreto (fonte: vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustica.jus.br/, acesso em 01/06/2011). Ressalta-se, inicialmente, o voto do Ministro Relator Cezar Peluso, no qual, expressamente, registrou entendimento nesse sentido, in verbis : "Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração". (destaquei) E, ainda: "Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. Mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere responsabilidade à Administração. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destaquei) Outros Ministros, igualmente, adotaram o mesmo posicionamento. Destaco o voto do Ministro Gilmar Mendes, de seguintes termos: "Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, mas que haja essa ‘culpa in vigilando’ é fundamental (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da previdência social e do FGTS." (destaquei) Após o julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, os Ministros deste colendo Tribunal Superior decidiram se reunir para debater o tema, o que ocasionou a revisão da redação da Súmula nº 331, que agora passou a ser: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Tal entendimento mostra-se irrepreensível, visto que o ordenamento jurídico é um todo indivisível, sendo inadmissível a interpretação de uma norma sem levar em consideração o sistema em que se insere. [NOME] manifesta-se claramente a respeito, in verbis : "A ordem jurídica de cada Estado constitui um sistema lógico, composto de elementos que se articulam harmoniosamente. Não se amolda à ideia de sistema a possibilidade de uma mesma situação jurídica estar sujeita à incidência de normas distintas, contrastantes entre si. Justamente ao revés, no ordenamento jurídico não podem coexistir normas incompatíveis. O direito não tolera antinomias ." (in [NOME]. A interpretação e Aplicação da Constituição, 7ª ed. Editora Saraiva: 2009, p. 9. - destaquei) Posto tal quadro jurídico, passa-se à análise dos fundamentos para a responsabilidade subsidiária do ente público, tendo em mente os entendimentos firmados por esta colenda Corte Superior e pelo excelso Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, é importante examinar qual o fundamento para a responsabilidade da Administração Pública. Ao se traçar um breve histórico sobre a responsabilidade civil do Estado, tem-se que, na metade do século XIX, prevalecia a ideia da sua irresponsabilidade, decorrente dos princípios referentes ao Estado Liberal. Posteriormente, passou-se a entender que o Estado tinha responsabilidade em casos de ação culposa de seus agentes, entendida a culpa em seu sentido amplo. Mais adiante, surgiu a teoria da culpa administrativa, segundo a qual o Estado devia responder em se verificando o mau funcionamento do serviço público. Tal teoria ficou conhecida como o caso de "falta de serviço", seja pela inexistência dele, pelo seu mau funcionamento ou pelo seu retardamento. Mais recentemente, surgiu a teoria da responsabilidade objetiva, no sentido de que o Estado responde pelos danos causados pelos seus agentes, independentemente de culpa. O fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado é a teoria do risco administrativo, ou seja, o Estado, por ser detentor de poder-dever de realizar os atos determinados pela Lei, tem que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades. O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ao prever no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Todavia, é aplicável a responsabilidade objetiva do Estado apenas no caso de dano por ação. No caso de uma omissão do Estado, entretanto, deve-se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva, como bem ensina [NOME], in verbis : "Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequência da lesão. Logo a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. Não bastará, então, para configurar-se a responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível." (in [NOME]. Curso de Direito Administrativo, 23ª ed: São Paulo. Malheiros Editores, p. 981) É certo que tais teorias tratam sobre a responsabilidade civil do Estado em face de terceiros, na modalidade extracontratual. De qualquer modo, não vislumbro impedimento para que sejam aplicadas analogicamente a outros casos em que se discutam a responsabilidade do Estado. No tocante à responsabilidade subsidiária do Estado quando tomador de serviços, em face de inadimplemento do prestador de serviços quanto aos créditos dos trabalhadores, entendo que a teoria da "falta de serviço", no sentido de ser subjetiva a responsabilidade do ente público em havendo omissão, amolda-se perfeitamente. Isso porque, a responsabilidade do ente público será observada no caso de omissão quanto ao seu dever previsto em Lei. O artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já mencionado, trata de caso em que havendo a mera inadimplência do prestador de serviços, não há que se responsabilizar o ente público. Todavia, tal regra descreve tão-somente uma única hipótese de inadimplemento pelo prestador de serviço, na presunção, inclusive, de que o ente público cumpriu todos os dispositivos da Lei aplicável, bem como as cláusulas dos contratos celebrados, não havendo falar em omissão culposa. Existem, entretanto, outras situações. Na Lei nº 8.666/1993, encontram-se as disposições que tratam sobre o processo de licitação, exigível para a celebração de contratos dos entes públicos com os particulares. Em tal Lei, estão previstas as normas sobre as possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licitação, as modalidades de licitação, o procedimento, hipóteses de anulação e revogação, recursos administrativos, crimes e penas entre outras. Existem, assim, normas que são de observância obrigatória do particular e outras que se dirigem diretamente ao ente público contratante. E o descumprimento dessas normas por este é que ocasiona sua responsabilidade subjetiva por omissão. Senão vejamos. Os artigos 27 e seguintes, da Lei nº 8.666/1993, tratam sobre a habilitação do particular para a participação no procedimento licitatório, prevendo toda a documentação que deve ser apresentada no intuito de demonstrar sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no artigo 7º XXXIII, da Constituição Federal ( proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos ). Cabe à Administração Pública apreciar os documentos apresentados, bem como julgá-los, de modo a reconhecer os inabilitados e retirá-los do procedimento licitatório. Em assim não fazendo com a devida diligência, ocorre a possibilidade de contratar-se empresa que não corresponda às exigências da Lei, por exemplo, não encerrando qualificação econômico-financeira, fato que poderá afetar o adimplemento de várias parcelas durante a execução do serviço, como tributos, matéria-prima e, não menos importante, as verbas trabalhistas. No tocante a esse ponto, é evidente a culpa in eligendo do ente público, em contratar empresa que não possui qualificação econômico-financeira para desempenhar o serviço, sendo praticamente uma consequência certa o seu inadimplemento quanto a diversas verbas, mormente as trabalhistas. Nesse caso, não há dúvidas de que o ente público deve responder pelo inadimplemento da empresa contratada, pois descumpriu com seu dever de verificar diligentemente a habilitação da empresa para prestar o serviço para a qual foi contratada. Não é o caso de mero inadimplemento. Há omissão culposa da Administração Pública, pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. Por outro lado, ainda no tocante à habilitação, o ente público poderia provar por meio dos documentos apresentados quando da habilitação, por exemplo, que a empresa contratada atendia a todas as exigências da Lei nº 8.666/1993 para sua contratação, afastando de pronto a culpa in eligendo. Outra situação em que se vislumbra a responsabilidade da Administração Pública pelo descumprimento de normas é observada no tocante aos artigos 66 e seguintes, da Lei nº 8.666/1993, que tratam sobre a execução dos contratos. O artigo 67, da Lei nº 8.666/1993, dispõe: Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Depreende-se da leitura do referido dispositivo que há obrigação de fiscalização da execução do contrato pela Administração Pública que, inclusive, deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências. E não há de se admitir que a fiscalização deva se dar unicamente em relação ao objeto do contrato, mas em relação a toda a regularidade da prestação de serviços, ou seja, no que diz respeito ao adimplemento das contribuições previdenciárias (quanto ao que a Administração Pública responde solidariamente), verbas tributárias e trabalhistas, entre outras. Em assim não fazendo, descumpre com seu dever legal de fiscalizar a execução dos contratos celebrados, o que pode significar complacência em relação a irregularidades que se perpetuam, pelo que evidente, nesse caso, a culpa in vigilando . Do mesmo modo, o ente público pode demonstrar que realizou devidamente as fiscalizações previstas em Lei, mormente por meio de relatórios que devem ser elaborados quando de suas realizações, afastando, assim, a culpa in vigilando. Ultrapassada a questão referente à possibilidade de responsabilização da Administração Pública no tocante ao inadimplemento de verbas trabalhistas, tendo em vista sua omissão culposa caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, passa-se ao exame de como deve ser realizada a verificação da responsabilidade no caso concreto. Os empregados reclamantes, quando ajuízam uma ação trabalhista, devem fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme as regras de distribuição do ônus da prova. Já os reclamados, em provado o fato constitutivo do direito do reclamante, devem fazer prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos de tal direito. A demonstração de que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública quanto à contratação e à execução dos contratos de prestação de serviço é fato constitutivo do direito do reclamante. Assim, cabe ao reclamante comprovar a ausência de diligência do ente público na realização do procedimento licitatório e da contratação da empresa terceirizada - culpa in eligendo . Isso porque, além de se tratar de fato constitutivo de seu direito, está-se diante de ato administrativo, que dispõe de presunção de legitimidade. Tal presunção é suficiente para, nesses atos, impor ao reclamante o ônus de provar que o ato administrativo - a contratação da empresa - teria sido efetuado de forma ilegal, imoral ou ilegítima, assim entendida, por exemplo, a contratação de empresa em desconformidade com as regras previstas no edital ou em situação econômica frágil. Já no que diz respeito à culpa in vigilando , é necessária a aplicação da inversão do ônus da prova em favor do reclamante. Nesse caso, não há ato administrativo algum a ser presumido legítimo. Na verdade, a discussão é exatamente sobre a existência de fiscalização do ente público e não sobre a suficiência, legitimidade ou validade dessa fiscalização. Nesse caso, apenas a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo do reclamante, ou seja, apenas a Administração Pública tem condições de provar que fiscalizou efetivamente a empresa por meio, por exemplo, de requerimentos de relatórios de pagamentos mensais de FGTS, salários entre outros meios. Apenas com a prova prévia da existência da fiscalização poderá o juízo adentrar a discussão sobre a sua legitimidade. Deve-se ter em mente que o empregado é parte hipossuficiente, desprovida de condições de realizar determinadas provas. E nesse sentido, tem-se o princípio processual da proteção, consagrado por diversos doutrinadores. Ainda, o reclamante teria de provar a "ausência" de fiscalização, ou seja, fato negativo, praticamente impossível de comprovação. Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro já sinalizou no sentido de se aplicar a inversão do ônus da prova, nos casos de hipossuficiência, consoante o artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 ( "São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências") , que embora trate sobre relações de natureza civil, já demonstra a intenção do legislador quanto à proteção dos hipossuficientes. Firmadas as proposições acima delineadas, conclui-se que há responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando verificada sua omissão culposa em função de descumprimento de normas de observância obrigatória, sendo seu o ônus da prova de demonstrar o cumprimento da Lei. Na hipótese dos autos, conforme se depreende da leitura do v. acórdão regional e da r. sentença não há informações quanto à comprovação de culpa in eligendo pelo reclamante. Presume-se, assim, que o procedimento licitatório e o ato de contratação se deram em conformidade com a lei, tendo em vista o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Não há, ainda, notícia de que o ente público reclamado teria demonstrado o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993 no que diz respeito à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviço, de modo a afastar sua culpa in vigilando , não obstante a aplicação pelo egrégio Tribunal Regional da Súmula nº 331, IV. Em assim sendo, presume-se existente sua culpa in vigilando , em face da aplicação da inversão do ônus da prova, conforme já explanado. Não há, assim, falar em violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, visto versar sobre hipótese de mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo prestador de serviços, o que não ocorreu no presente caso, em que se reconhece a culpa in vigilando , repita-se, em face da ausência de provas do segundo reclamado – Município de Sorocaba - em afastar tal culpa. Ademais, a pretensão do segundo reclamado de ser caracterizado como dono da obra deve ser afastada, pois, em face das recentes mudanças promovidas na jurisprudência desta Colenda Corte, restou pacificado o entendimento de que não haverá responsabilização, seja solidária seja subsidiária, do dono da obra apenas na hipótese em que este firma contrato de empreitada de construção civil - novo teor da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1, o que não se constata no caso concreto, que restou consignado que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada EMBRASA para prestar serviços de preparo de merenda escolar para o segundo reclamado - MUNICÍPIO DE SOROCABA - . A inexistência de ofensa direta e literal ao artigo 5º, II, da Constituição Federal é perceptível de plano, pois o princípio da legalidade nele insculpido mostra-se como norma geral do ordenamento jurídico pátrio, sendo necessária a análise da ocorrência de violação de norma infraconstitucional para que se reconheça, somente de maneira indireta ou reflexa, afronta ao seu texto. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 636 do Supremo Tribunal Federal. Incólume, ainda, o artigo 37, II, da Constituição Federal, tendo em vista que não foi declarado o vínculo de emprego entre A reclamante e o segundo reclamado - MUNICÍPIO DE SOROCABA - . Quanto ao artigo 61 de Decreto Lei nº 2.300/86, não merece exame, visto que a matéria nele versada, qual seja, a responsabilidade do contratado em certame licitatório pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, não foi abordada pelo egrégio Tribunal Regional. Ausente, dessa forma, o devido prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297, I. O recurso não se viabiliza por afronta ao artigo 68 da Lei Estadual nº 6.544/89, visto que tal norma não se encontra prevista no elenco do artigo 896, "c", da CLT. Por fim, observado na hipótese que houve culpa da Administração Pública por descumprimento de normas de observância obrigatória, no que diz respeito à fiscalização dos contratos celebrados, conforme já explanado, aplica-se a Súmula nº 331, V, pelo que despiciendo o exame dos arestos colacionados para o cotejo de teses, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT, e da Súmula nº 333. Dessarte, à falta de pressuposto de admissibilidade específico, inviável revela-se o destrancamento do recurso de revista. Nego provimento, pois, ao agravo de instrumento (seq. 07). Com efeito, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público de modo a reconhecer a sua responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, o que destoa da tese fixada pela Excelsa Corte no Tema 246 do ementário temático de repercussão geral do STF. Nesse contexto, verifica-se possível contrariedade à tese firmada pela Excelsa Corte no Tema 246, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão originário do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Não foram apresentadas contrarrazões. Acórdão publicado após a vigência da Lei nº 13.467/2017 . Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho exarada no sequencial nº 03.

É o relatório.

VOTO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, prossegue-se no exame de seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA a) Conhecimento A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor: [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis : “A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa ”. Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova ”. Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores , quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada , na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam [NOME], [NOME] e [NOME]: “Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes , na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo ), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional , tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. (…) As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza .” ([NOME]. [NOME]. [NOME]. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 – grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor [NOME]: “O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas .” ([NOME]. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 – grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada. Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista [NOME]: “Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária . Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor . (…) No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado .” ([NOME]. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 – grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu , verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, tendo reconhecido a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Tanto assim que constou do acórdão regional que “ O descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços evidencia a culpa de não observar e exigir que a atuação de sua contratada se perfaça nos mais rigorosos limites da Lei (culpa in eligendo e in vigilando), ainda que no contrato havido ente as empresas exista cláusula prevendo a sua não responsabilização ”. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público foi reconhecida de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760931 (Tema 246), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.

Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF. b) Mérito Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)