Administração Pública só responde por dívidas trabalhistas terceirizadas se houver prova de culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/rhs/ I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1 . Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Contudo, nessa hipótese, não há falar em culpa “in vigilando”.

6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 11695-32.2019.5.15.0069 , em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos [AUTOR] e [NOME] . A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado de São Paulo. A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118). Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento pelo Ente Público, esta Quinta Turma, em assentada anterior, negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 265/272): “O Estado de São Paulo, nas razões de agravo de instrumento, insurge-se quanto ao decidido em relação a tema ‘Responsabilidade Subsidiária’. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas de empresa prestadora de serviços, para fins de reconhecimento de responsabilidade subsidiária (Tema 1.118, leading case RE 1298647). Assim sendo, trata-se de ‘ questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ’ , nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica. No julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando que a atribuição de responsabilidade subsidiária à tomadora não é automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Nesse sentido é o Tema 246: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’ O Tribunal Regional do Trabalho, sobre o tema, asseverou, verbis : ‘In casu, ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público, uma vez que não foram juntados aos autos quaisquer comprovantes de regularidade relativos à primeira reclamada, tampouco qualquer comprovação de efetiva fiscalização do referido contrato efetivado, sendo certo que o segundo reclamado foi negligente na fiscalização da prestação de serviços da Autora (culpa in vigilando ), tendo anuído com as irregularidades cometidas pela primeira reclamada, admitindo-se labor irregular pela Autora, ante inadimplência contratual e permissão de labor sem a devida contraprestação. Assim conclui-se que o segundo reclamado contratou e manteve empresa inidônea, sem garantir o cumprimento mínimo dos direitos trabalhistas, o que denota manifesta culpa na fiscalização do cumprimento contratual. Ademais, deveria a segunda reclamada ter exigido a regularização do pagamento das verbas trabalhistas pela primeira reclamada, o que não se realizou, destacando-se que, recentemente, o TST, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 decidiu que 'Na terceirização é da Administração Pública o ônus da fiscalização do contrato'. Ademais, deveria o segundo reclamado ter exigido a regularização do pagamento das verbas trabalhistas pela primeira reclamada, o que não se realizou. Tampouco nenhuma medida restou demonstrada ter sido adotado pelo segundo reclamado em face da primeira reclamada, inclusive, resguardo de valores devidos no contrato estabelecido entre as duas reclamadas. Assinale-se, ainda, que a negativa geral da defesa, em alguns aspectos da defesa, demonstra que, realmente, a segunda não fiscalizava todos os aspectos objeto desta lide. Assevere-se que a sua responsabilidade abrange todas as parcelas da condenação, conforme entendimento consagrado na Súmula 331, VI, do TST. Registro que não se trata de reconhecimento da relação de emprego diretamente com o segundo reclamado, mas do reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Destarte, deve ser salientado, também, que natureza civil do contrato de prestação de serviços entre as rés, somente é oponível entre as mesmas, não frente ao empregado em seara trabalhista. Desta forma, acolho o pedido para declarar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo adimplemento das parcelas integrantes da condenação e por todo o contrato de trabalho ora analisado, exceto quanto à multa do art. 467 da CLT, por expressa disposição legal. Não há falar em responsabilidade solidária, ante inexistência de fraude ou nulidade da terceirização realizada’. Pois bem: Restou evidenciado que a parte reclamante ‘[AUTOR] Silva Rocha’, como empregada da 1ª reclamada, ‘[EMPRESA] - [EMPRESA]’, ativou-se junto ao segundo reclamado, tomador e real beneficiário da respectiva força de trabalho, por conta do contrato celebrado entre os reclamados, pelo que, nessa condição, cabia ao recorrido em questão exigir, acompanhar e fiscalizar o efetivo cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58 e 67, ambos da Lei 8.666/93, ressaltando-se ser aplicável a Sumula 331-IV do TST. Assinale-se, pelo acima exposto, que não há que se falar em atividade ilícita, ou pedido de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, razão pela qual deve-se apenas analisar a questão relativa à eventual condenação subsidiária do ente público. Nas hipóteses de contratos de prestação de serviços, a condenação da empresa tomadora dos serviços, ou do ente público, se cabível, será apenas subsidiária, tirante as hipóteses nas quais haja a denominada ‘terceirização ilícita’, o que, como visto, não é o caso da presente demanda. Nesse sentido a Súmula 331-IV do C.TST: ‘...IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.71 da Lei 8666 de 21/06/93) (Res. TST 96/00, DJ 18/09/00)’. Ressalte-se, porém, que em razão do teor da Súmula Vinculante nº 10 e da decisão do C. STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade no. 16/DF, nos casos em que figurarem no polo passivo entes públicos, antes deve ser analisado o teor da Súmula 331, inciso V do C.TST: ‘...SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011(..) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. Assinale-se, por oportuno, não haver inconstitucionalidade na referida Súmula. A responsabilidade, ‘in casu’, decorre das culpas ‘in eligendo’ e ‘in vigilando’ do tomador dos serviços (art. 159 do antigo CCB c/c arts.186 e 927 do CCB de 2002), o qual, ao contratar a terceirização de serviços não adotou as garantias necessárias ao efetivo cumprimento do avençado. Assim, não agindo o tomador dos serviços com a cautela necessária e consequente análise da idoneidade econômica da prestadora de serviços, responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas. Veja-se, ademais, que o art. 67 da Lei 8666/93 prevê que a execução do contrato celebrado entre as partes deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública, especialmente designado para tanto, e deverá ser elaborado registro próprio ou relatório com todas as irregularidades constatadas. No mesmo sentido, decisão do C.STF: AG.REG.NA Recl no.21632-PE - RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX: ‘...EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, PARAGRAFO 1º.DA LEI 8666/93. CONSTITUCIONALIDADE. ADC 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO’. No mesmo sentido ainda, decisões do C.TST, nos processos 10251-49.2013.5.05.0037 - Relator Ministro Alexandre Agra Belmonte - data de 29/06/2018; processo 101376-79.2016.5.01.0207 - Relatora Ministra Maria Helena Mallmann - data de 30/08/2019 e processo 10558-78.2018.5.03.0038 - Relator Ministro Alexandre Ramos - data de 30/08/2019. No caso, os autos demonstram, em princípio, o descumprimento do art. 67 da Lei 8666/93, pois não há documentos suficientes nos autos, nos termos do dispositivo legal, que permitam concluir pela fiscalização eficaz do contrato, o que atrairia a responsabilização do ente público. Possível, inclusive, seria concluir pela inexistência de afronta à Súmula Vinculante no. 10 do C. STF, e à decisão do C. STF na decisão da Ação Declaratória de Constitucionalidade no.16-DF. É certo, contudo, que não basta a mera inadimplência, sendo necessária a prova da efetiva conduta culposa na fiscalização prevista no art.67 da Lei 8666/93 (TST processo 11035-15.2013.5.18.0053 - Relator Ministro Maurício Godinho Delgado - data de 11/05/2018). O mesmo se diga quanto à decisão do Plenário C.STF no RE 760931, que adotou a Tese Prevalecente, em 26/04/2017: ‘...O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º.da Lei 8666/1993’. Nos termos acima, e conforme decisão do C.STF na ADC 16, veda-se a responsabilização automática da Administração Pública inadmitindo-se a mera presunção de culpa(C.STF no processo MC Reclamação 26743-SP - XXXXXXX-XX.2017.X.XX.XXXX - Relator Ministro Celso de Mello, data de 05/06/2017). Na hipótese dos autos, como visto, restou reconhecido em sentença o pagamento meramente parcial dos valores devidos à parte empregada, evidenciando que as providências adotadas pelo tomador de serviços não se mostraram EFICAZES. Seria evidente, portanto, a inexistência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (art.67 da Lei 8666/93), fato que demonstra a conduta culposa do ente público. Veja-se que, incumbe ao reclamante o ônus da prova, não se aplicando o art.373 e parágrafos do NCPC. Porém não se pode olvidar que, independentemente do ônus da prova, o juiz deve analisar se o conjunto probatório dos autos conduz à existência de culpa do ente público. Veja-se neste sentido, lição de [NOME], na obra ESTUDOS DE DIREITO, Ed.Saraiva, 1972, páginas 65/66: ‘...E, no direito processual, inspirado no princípio dispositivo, não interessa que justamente a parte que arca com o ônus tenha produzido a prova, porque o magistrado deve tomar em consideração toda a matéria dos debates; assim o estabelecimento das bases para formar a convicção judicial não é tarefa exclusiva da parte a quem incumbe o ônus da prova; o que interessa é somente o demonstrado não quem o demonstrou. Este aspecto do ônus da prova, que prescinde de qualquer atividade das partes para a afirmação dos fatos controvertidos e para o qual só é relevante a existência da dúvida, é designado pela expressão ônus objetivo da prova, ou(menos acertadamente) ônus material da prova’. Por fim, veja-se Acordão do C.TST, abaixo transcrito, que bem demonstra o entendimento acima: ‘...AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CONCRETA IN VIGILANDO EXPRESSAMENTE CONSIGNADA NO

ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, V E VI, DO TST. O item V da Súmula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando. (...) Registre-se, por oportuno, que a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador, em nada altera a conclusão destes autos, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública está amparada na prova efetivamente produzida, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços. (...) (AIRR - 10873-58.2014.5.15.0153, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017) - grifo deste Relator. Assim, este Relator consigna expressamente que é constitucional, como julgado pelo C.STF, o art.71 da Lei 8666/93, mas, no caso presente, restaria evidenciado o descumprimento do art.67 da Lei 8666/93, pelo ente público. A responsabilidade da tomadora dos serviços é subjetiva e não é automática, ou objetiva. Friso, ainda, que muito embora o ônus da prova da ausência de fiscalização seja do trabalhador, entendo que, na hipótese, o conjunto de elementos documentais dos autos, seriam suficientes para atestar que não ocorreu EFICAZ fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente público. Em tal contexto, deveria mesmo ser reconhecida a responsabilização subsidiária do segundo reclamado por todas as verbas inadimplidas, nos termos da Súmula 331, IV, V, e VI, do C.TST, atento a que, na hipótese, nenhuma das verbas da condenação se mostra de caráter personalíssimo, e que são inaplicáveis os termos da Súmula 363 do C.TST, uma vez que não se trata de nulidade de contratação de servidor público por conta de ausência de concurso público, bem como ausente qualquer afronta aos termos dos artigos 5º, 37, e 97, da CF/88, e demais normas mencionadas em sede de recurso. Consigno, também, que eventuais estipulações contratuais estabelecidas entre os reclamados, relativas às respectivas responsabilidades, não alcançam terceiros como, na hipótese, a reclamante, que aludidos fundamentos também integraram o precedente desta E. Câmara, quando do julgamento do processo nº XXXXXXX-XX.2016.X.XX.XXXX, de lavra deste Relator, e que foi acompanhado, de forma unânime, pelos MM. Juízes Convocados [NOME], e [NOME], conforme publicação DEJT d e19/04/2017. Em conformidade com o entendimento acima exposto, portanto, seria de rigor a manutenção do quanto decidido pela Origem, no sentido de atribuir responsabilidade subsidiária ao ora recorrente. Ressalto, porém, que este Relator havia alterado seu entendimento, em face da liminar concedida em 03/04/2020, pelo MM. Ministro Luiz Fux, junto à Reclamação nº 39.868/SP, publicada no DJE em 07/04/2020, e cassação de decisão desta 1a.Câmara. No entanto, considerando-se a decisão do C.TST E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Relator Ministro Claudio Brandão - data de 22-05-2020, concluo que o ente público não adotou medidas eficientes para fiscalização das obrigações trabalhistas, pelo que agiu com culpa, e incide a Súmula 331, IV do C.TST. Assim, restam patentes provas inequívocas da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato de prestação de serviços, circunstância essa que restou demonstrada de forma cabal e irrefutável na presente hipótese, pelo que é de rigor a rejeição da insurgência recursal. Registro que não está esta decisão, responsabilizando de forma automatica o ente público, mas sim, por evidenciada a existência de culpa. Nego provimento ao recurso’ (sem grifo no original, fls. 137/141). Verifica-se haver o Tribunal Regional do Trabalho constatado que o tomador não produziu provas suficientes para demonstrar que havia fiscalização nos termos do inc. III do art. 58 e do art. 67 da Lei 8.666/1993, restando configurada a culpa in vigilando . Conforme consignou ‘o conjunto de elementos documentais dos autos, seriam suficientes para atestar que não ocorreu EFICAZ fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente público’ (fls. 141). Assim, as premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada ao reclamado, não decorreu de presunção da conduta culposa, mas da comprovada falta de fiscalização da tomadora quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Portanto, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho está em conformidade com o entendimento estabelecido nos itens IV e V da Súmula 331 desta Corte, assim devendo ser mantida quanto à responsabilidade subsidiária atribuída ao reclamado. Saliente-se, por fim, o entendimento firmado pela SDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Em face dessa premissa, a [EMPRESA] afirmou incumbir ao reclamado, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido’. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Portanto, consolidado o entendimento do TST, resta inviabilizado o conhecimento do recurso, quer por divergência jurisprudencial ou contrariedade à súmula, quer por violação a dispositivo de lei ou da Constituição da República, exatamente porque reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando superado o debate a respeito (art. 896, § 7º, da CLT e Súmula 333 desta Corte.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.” Insiste o Ente Público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender pela impossibilidade de sua responsabilização automática. Assevera que “ incumbe o ônus de demonstrar o comportamento culposo da Administração ”. Indica ofensa aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal, 373, I, e 927, I e III, 818 da CLT, e 71, “caput” e §1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos. Ao exame. Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai do seguinte trecho: “ Na hipótese dos autos, como visto, restou reconhecido em sentença o pagamento meramente parcial dos valores devidos à parte empregada, evidenciando que as providências adotadas pelo tomador de serviços não se mostraram EFICAZES. Seria evidente, portanto, a inexistência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (art.67 da Lei 8666/93), fato que demonstra a conduta culposa do ente público. ” Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando.

Ante o exposto, em juízo de retratação, evidenciada a transcendência política da matéria, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o regular processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado de São Paulo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)