Administração Pública só responde por terceirização se trabalhador provar negligência, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/rhs/ I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20200-59.2019.5.04.0411 , em que é Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorridos [AUTOR] de JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP e [NOME] . A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118). Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC/16, em 24-11-2010, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, ratificou que é dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio, devendo apurar se houve correta fiscalização do contrato. Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula nº 331 e o § 1º do artigo 71 da Lei das Licitações. Aliás, o artigo 67 da Lei nº 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos que constatar. Apurando-se, no caso concreto, que existem parcelas não pagas ao empregado e não tendo a tomadora de serviço demonstrado a fiscalização eficaz dos contratos quanto aos deveres assumidos frente aos funcionários da prestadora de serviços, tem aplicação o entendimento contido na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, itens IV, V e VI, responsabilizando-se os entes públicos, subsidiariamente, pelos encargos reconhecidos ao trabalhador, terceiro prejudicado na relação prestador tomador de serviços, nos períodos em que vigoraram os contratos de prestação de serviços. Vale destacar que a responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços é proveniente das suas condições de beneficiários dos serviços prestados pela autora, empregada da empresa prestadora de serviços, sendo desnecessária a avaliação dos requisitos indicadores do vínculo de emprego, uma vez que o demandante não buscou a formação de tal vínculo diretamente com os tomadores dos serviços. Deveria o tomador, beneficiário dos serviços da parte autora, ter tido a cautela de aferir a capacidade da prestadora de serviços de cumprir com suas obrigações laborais com seus empregados, bem como exigir, na vigência do contrato de prestação de serviço, a comprovação do adimplemento dessas obrigações, dado que poderia ser responsabilizado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. A culpa in eligendo decorre do fato de não ter exigido prova ou garantias da idoneidade financeira, no processo de escolha, ainda que tal processo seja licitação pública. Poderia, por exemplo, incluir exigência de uma comprovação prévia do adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços contratadas. A culpa in vigilando é comprovada pelo próprio dano sofrido pelo empregado, sem demonstração da tomada de medidas eficazes de controle da execução do contrato de prestação de serviços, para evitar o prejuízo da trabalhadora (culpa por omissão). Entendo que a Lei 8.666/93 impõe ao ente público o dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III), o que abrange a regularidade da prestadora de serviços em relação às obrigações de natureza trabalhista para com seus empregados (pagamento dos salários, recolhimento de depósitos à conta vinculada do FGTS, recolhimento das contribuições previdenciárias, dentre outras). Com efeito, a lei em epígrafe, embora, de início, deixe de atribuir aos entes públicos os encargos trabalhistas, não tem o condão de afastar a culpa in eligendo e a culpa in vigilando que encontram respaldo jurídico na inteligência do art. 186 do Código Civil. Essa regra, basilar do ordenamento jurídico pátrio, prevalece no caso concreto, onde restou demonstrado que o tomador de serviços deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, desatendendo, assim, ao dever de fiscalização imposto pela Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a Súmula nº 331 do TST, nos seus incisos IV e V: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Este Tribunal Regional também consolidou sua posição sobre a matéria na Súmula nº 11: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.’ E não se pode falar em inconstitucionalidade da Súmula n. 331 do TST em face dos art. 5º, II, e 170 da Constituição Federal, na medida em que a mesma decorre da interpretação de dispositivos legais, inclusive com base em normas e princípios que informam o Direito do Trabalho (p.ex.: art. 37, § 6º da CF, art. 16 da Lei n.º 6.019/74, art. 2º da CLT, art. 15, § 1º, da Lei n.º 8.036/90 e art. 186 e 927, do Código Civil), tendo a jurisprudência trabalhista firmado entendimento, a partir da interpretação destes (o que se deu com a permissão do ordenamento jurídico conforme o art. 4º da LICC, art. 8º, caput, da CLT e art. 126 do CPC), acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora dos serviços resultantes de contrato firmado entre ambos. Ressalto que esse entendimento apenas encerra uma posição jurisprudencial, decorrente de reiterados julgamentos proferidos na apreciação de demandas com o mesmo ou similar objeto, levando em consideração a aplicabilidade de dispositivos legais incidentes na espécie, não implicando violação aos artigos 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal. Nesse sentido, aliás, tem se pronunciado o excelso STF, do que é exemplo a decisão do ministro Carlos Ayres Britto, em 07-04-2009, nos autos da Reclamação nº 8020, ajuizada pelo Banco do Brasil. Reitero, portanto, que mesmo afastada a possibilidade de responsabilização objetiva do ente público em, uma vez considerado constitucional o art. 71, § 1.º da Lei n.º 8.666/93 no julgamento da ADC 16/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, o certo é que aquela Corte relegou ao Tribunal Superior do Trabalho reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Segundo o Exmo. Ministro Cezar Peluso, o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público. Exatamente nesse sentido é que se entende subsistir o dever do tomador de serviços em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 760.931, conforme já informado anteriormente, tendo o respectivo acórdão sido publicado no DJe em 12-09-2017 e transitou em julgado em 01-10-2019. De qualquer forma, no que concerne à apreciação do presente tópico recursal, destaco que o Pretório Excelso, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ Conforme se percebe, mais uma vez o Supremo deixou claro que é possível a responsabilização do Ente Público pelo inadimplemento dos deveres trabalhistas para com os empregados da contratada (prestadora de serviços), ainda que não de forma automática. Em outras palavras, ficou claro que não é possível a responsabilização objetiva do Poder Público, mas é possível a responsabilização subjetiva, a ser analisada caso a caso, a fim de averiguar a (in)ocorrência de culpa do contratante. Consigno, ainda, não haver contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, a qual estabelece que ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte’, pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tampouco afastando sua incidência. O juízo de valor proferido por este Colegiado, interpretando o dispositivo legal supracitado, fixa que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim, na verificação de sua culpa in vigilando por não fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. Nesta senda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses dos recorrentes não significa declarar inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, restando ileso, também, o art. 97 da Constituição da República. No caso em exame, está provado que a reclamante foi empregada da primeira demandada (JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA) não tendo o segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) negado a prestação de serviços do autor em seu favor. Ainda, é inconteste que a empregadora da reclamante firmou contratos de prestação de serviços com o segundo reclamado, em que pese tal documento não tenha sido trazido aos autos. Com efeito, verifico que o segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) juntou diversos documentos no intuito de comprovar a fiscalização do respectivo contrato de prestação de serviços. Cito, a título de exemplo, o aviso prévio concedido de forma retroativa, contracheques, extratos de FGTS, ficha de registros da empregada, cartão de ponto, recibo de férias, entre outros documentos relativos aos empregados da empresa prestadora dos serviços (JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA). Em que pese a vasta documentação, deixou de ser apresentado o contrato de prestação de serviços entre os réus, além do que conforme restou reconhecido na sentença, o segundo reclamado nada fez quanto ao flagrante desrespeito à legislação trabalhista quanto ao aviso prévio retroativo, uma vez que tinha tal documento em mãos e, conforme mencionado pela testemunha, foi avisado pelo Sindicato da categoria de trabalho do autor quanto à possibilidade de fraude, ou seja, tudo indica que o Estado sabia que a autora seguia laborando e que o aviso prévio era retroativo, o que resultou no inadimplemento de várias parcelas deferidas na sentença. Assim, não foram trazidas provas que demonstrem que o tomador dos serviços fiscalizou o contrato com a primeira reclamada, de forma eficaz. Como se observa, direitos elementares da trabalhadora não foram garantidos pela parte empregadora, de maneira que não houve eficácia na fiscalização realizada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, assumindo o tomador o risco de responder pelos direitos trabalhistas daquela cuja força de serviço foi posta à sua disposição, nos termos da Súmula nº 331, V, do TST. Além disso, adoto entendimento no sentido de que reconhecida a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, deve ela responder pela totalidade das obrigações da primeira reclamada, prestadora de serviços e devedora principal, em razão do acréscimo à Súmula nº 331 do TST do item VI, segundo o qual a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive verbas rescisórias e multas normativas. Aplica-se ao caso a Súmula nº 47, deste Regional: ‘O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.’ Diante do exposto, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público. Ainda, por aplicação dos artigos 489, § 1º, inciso IV, 932, 941, § 3º e 1.025 do CPC, bem como do artigo 769 da CLT, como também pelo alcance da súmula 297, do TST e da orientação jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST, tem-se por prequestionadas as matérias objeto do recurso, sendo desnecessária a repetição dos dispositivos, tendo sido enfrentadas adequadamente todas as questões trazidas aos autos.” Insiste o Ente Público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária. Assevera que o mero inadimplemento não enseja a responsabilização, sendo necessária a comprovação da culpa “in vigilando”. Indica violação dos arts. 5º, II, e 37, II, XXI e §§ 2º e 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 16 a Lei nº 7.394/85. Colaciona arestos. Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento, esta Quinta Turma, reconhecendo a transcendência jurídica da matéria, negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 776/781): “No que concerne à Reponsabilidade Subsidiária, a SDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública, tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Demais disso, imperioso consignar que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Assim sendo, trata-se de ‘questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista’ , nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica. No julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando que a atribuição de responsabilidade subsidiária à tomadora não é automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Nesse sentido é o Tema 246: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’ O Tribunal Regional do Trabalho, sobre o tema, asseverou, verbis : (...) Verifica-se haver o Tribunal Regional do Trabalho constatado que o tomador não produziu provas suficientes para demonstrar que havia fiscalização nos termos do inc. III do art. 58 e do art. 67 da Lei 8.666/1993, restando configurada a culpa in vigilando . Assim, as premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada ao reclamado, não decorreu de presunção da conduta culposa, mas da comprovada fiscalização ineficaz do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Portanto, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho está em conformidade com o entendimento estabelecido nos itens IV e V da Súmula 331 desta Corte, assim devendo ser mantida quanto à responsabilidade subsidiária atribuída ao reclamado. Saliente-se, por fim, que a decisão do Tribunal Regional em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato está em harmonia com o entendimento firmado pela SDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Em face dessa premissa, a [EMPRESA] afirmou incumbir ao reclamado, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido’. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). No presente caso, o Tribunal Regional do Trabalho atribuiu ao tomador dos serviços o ônus de comprovar que procedia à devida fiscalização, nos termos da Lei 8.666/93, de sorte que a decisão recorrida foi proferida em estrita sintonia com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal e com a jurisprudência sumulada desta Corte (Sumula 331, V). Portanto, consolidado o entendimento do TST, resta inviabilizado o conhecimento do recurso, quer por divergência jurisprudencial ou contrariedade à súmula, quer por violação a dispositivo de lei ou da Constituição da República, exatamente porque reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando superado o debate a respeito (art. 896, § 7º, da CLT e Súmula 333 desta Corte.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.” Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho: “Com efeito, verifico que o segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) juntou diversos documentos no intuito de comprovar a fiscalização do respectivo contrato de prestação de serviços. Cito, a título de exemplo, o aviso prévio concedido de forma retroativa, contracheques, extratos de FGTS, ficha de registros da empregada, cartão de ponto, recibo de férias, entre outros documentos relativos aos empregados da empresa prestadora dos serviços (JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA). Em que pese a vasta documentação, deixou de ser apresentado o contrato de prestação de serviços entre os réus, além do que conforme restou reconhecido na sentença, o segundo reclamado nada fez quanto ao flagrante desrespeito à legislação trabalhista quanto ao aviso prévio retroativo, uma vez que tinha tal documento em mãos e, conforme mencionado pela testemunha, foi avisado pelo Sindicato da categoria de trabalho do autor quanto à possibilidade de fraude, ou seja, tudo indica que o Estado sabia que a autora seguia laborando e que o aviso prévio era retroativo, o que resultou no inadimplemento de várias parcelas deferidas na sentença. Assim, não foram trazidas provas que demonstrem que o tomador dos serviços fiscalizou o contrato com a primeira reclamada, de forma eficaz.” Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Ante o exposto, em juízo de retratação, evidenciada a transcendência política da matéria, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o regular processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)