Ente Público só responde por dívida trabalhista se falhar na fiscalização, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMACC/asc/ccam RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA

ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO NÃO EVIDENCIADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária está em desacordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16 e com o recomendado na Súmula 331, V, do TST, razão pela qual a causa detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , pela excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando , observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. No caso concreto, o Regional não analisou o recurso ordinário à luz do entendimento exarado pelo STF, ou seja, não se manifestou quanto à configuração da culpa in vigilando por parte da tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO PRETO , é [AUTOR][RÉ] e é [RÉ] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho negou provimento ao recurso ordinário do município, mantendo sua responsabilidade subsidiária. O ente público interpôs recurso de revista com fulcro no art. 896 da CLT. O recurso foi admitido. Contrarrazões não foram apresentadas. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não conhecimento do recurso de revista.

É o relatório.

VOTO O recurso é tempestivo, regular a representação processual e é isento de preparo. Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017. Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado: “ Ementa Relatório Inconformado com a r. sentença ID 38015b8, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, recorre o segundo reclamado, com as razões de ID 68d7d7a, pugnando pela reversão de sua condenação subsidiária. Mérito Recurso da Segunda reclamada Da responsabilidade subsidiária A parte recorrente manifesta seu inconformismo com a decisão originária que reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos da presente reclamatória. Alega a ilegalidade do julgado e suposta violação ao artigo 71 e § 1° da Lei n° 8.666/1993, bem como do artigo 102, parágrafo único, da Constituição Federal, além do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999 e artigo 818, da CLT. Entende que os autos demonstram a efetiva fiscalização do primeiro reclamado pelo poder público. Em que pese o inconformismo do recorrente, com a atribuição da responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes da presente reclamatória, não merece reforma a r. decisão primeva. Justifica-se a responsabilização subsidiária, por ter os réus se beneficiado da prestação dos serviços do obreiro , admitido pela primeira reclamada, para exercer suas funções em benefício da fazenda pública, sem a efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista por parte da empregadora. A matéria encontra-se pacificada por meio da Súmula 331, V, do C. TST, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O verbete em comento está em sintonia com o art. 1º da Carta Magna, que, em seu inciso IV, tem como fundamento o valor social do trabalho. Lembre-se, ainda, que o art. 37 da Constituição Federal, em seu caput, estabelece que a administração pública obedecerá aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Se assim é, logicamente inadmissível que o ente público, na condição de tomador de serviços, se beneficie do labor prestado pela trabalhadora via empresa de terceirização de mão-de-obra sem qualquer fiscalização, visando apenas explorá-la sem que se responsabilize por eventual direito trabalhista não satisfeito pela empresa que contratou. É fato, de outro lado, que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pela ADC nº 16. Entretanto, a Lei de Licitações deve ser interpretada sistematicamente. Sendo assim, nos termos dos arts. 58, III e 67 da lei, o regime jurídico dos contratos administrativos incumbe à Administração Pública o dever de fiscalizá-los, para, desse modo, beneficiar-se da exceção de responsabilidade prevista no art.

71. Ademais, o referido artigo da Lei de Licitações cuida da responsabilidade solidária, direta, não havendo nenhum impedimento para a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando age na condição de tomadora de serviços. Aqui não se está ignorando o previsto em referido preceito legal, mas somente fazendo uma interpretação levando-se em conta os princípios e máximas constitucionais trabalhistas, deixando assentado que a responsabilidade subsidiária não é consequência de ato ilícito ou irregularidade, mas da culpa in vigilando do tomador dos serviços, que foi omisso e acabou facilitando o não cumprimento das obrigações trabalhistas. Desta maneira, é inadmissível que o recorrente, na condição de tomador de serviços, tenha se beneficiado do labor prestado pelo trabalhador, sem que houvesse a necessária fiscalização, capaz de evitar danos à parte obreira em razão do inadimplemento de direitos trabalhistas pela empresa que contratou. Neste sentido, a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - TERCEIRIZAÇÃO - ADC16 - CULPA IN VIGILANDO - OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO -Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o artigo 71 da Lei nº. 8.666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu com o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando, constatada inclusive pela revelia do prestador de serviços na presente ação. Agravo de instrumento desprovido. [...]" (TST - AIRR 714-64.2010.5.08.0000 - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga - DJe 11.02.2011 - p. 822). Assim sendo, não há necessidade de se declarar a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 para a aplicação da Súmula nº 331 do TST, em casos nos quais figurem entes públicos no polo passivo das reclamações. Com efeito, compete àquele que opta pela terceirização de serviços diligenciar permanentemente sobre a empresa contratada, fiscalizando o real cumprimento das obrigações trabalhistas e encargos relativos à segurança e medicina do trabalho. Nem se cogite sobre a aplicação da Súmula Vinculante n. 10 do STF, pois, ao editar a Súmula 331, o C. TST não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, apenas lhe atribuiu interpretação sistemática, levando em conta outros dispositivos do ordenamento jurídico, com observância aos fins sociais a que a lei se dirige (art. 5º da LINDB). No mais, não há que se falar em limitação das verbas em que haverá responsabilização, uma vez que o inciso VI, da Súmula 331 do C. TST é claro ao estabelecer que a responsabilidade "abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", o que compreende todas aquelas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive verbas rescisórias, multas e recolhimentos previdenciários e fiscais. Esta é a jurisprudência do C. TST: (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. PARCELAS INDENIZATÓRIAS E RESCISÓRIAS E MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item VI, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/05/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral-. Agravo de instrumento desprovido. (TST, Processo: AIRR - 322400-94.2009.5.09.0663 Data de Julgamento: 03/10/2011, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2011). Mantida a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente . Nego provimento .” Nas razões de recurso de revista, alega condenação por culpa presumida. Aponta violação aos artigos 71, §1º, da Lei 8.666/93; inciso II, art. 5º, da CF; e § 6º, do art. 37, também da CF/88. Argumenta contrariedade ao RE 760.931 (Tema 246), do STF; e Súmula 331, do TST. O Tribunal Regional admitiu o recurso, conforme decisão in verbis : “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público . Ao reconhecer a responsabilidade direta e automática da Administração Pública, com fundamento no mero inadimplemento da empregadora quanto ao pagamento das verbas devidas ao empregado, o v. acórdão não decidiu em conformidade com o inciso V da Súmula 331 do Colendo TST e interpretação sistemática dos artigos 186 e 927 do Código Civil, assim como dos artigos 58, inciso III e 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93. Ademais, não seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017) . Acrescente-se, que também deixou de observar a ratio decidendi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". Assim sendo, com fundamento no art. 896, "c", da CLT, defiro o processamento do recurso, por possível violação art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista.” RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO EVIDENCIADA O acórdão recorrido foi publicado após iniciada a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor: “Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. ... § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.” Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno – RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017: “Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.” Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei. No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16/DF e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. É de se frisar que o recurso de revista obstaculizado também é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. “§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte; (...).” O recorrente logrou demonstrar a satisfação dos novos requisitos estabelecidos no referido dispositivo. Ultrapassado esse exame inicial, é necessário perquirir acerca da satisfação dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 896 da CLT. Passo ao exame da questão de fundo . Discute-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa prestadora de serviços e da tomadora de serviços. A Súmula 331, IV e V, do TST - elaborada como resultado do trabalho de interpretação da lei e conforme a Constituição Federal, ante os casos concretos reiteradamente submetidos a julgamento pelos tribunais -, objetivou evitar que o empregado - o mais fragilizado na relação contratual - seja prejudicado financeiramente perante a inadimplência do real empregador, aplicando-se, por consequência, o princípio da inadmissibilidade do enriquecimento sem causa (artigo 885 do Código Civil). Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo, incluindo-se as obrigações finais decorrentes da própria extinção da relação trabalhista, enquanto perdurar a relação contratual entre o tomador e o empregador. Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo , subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da empresa pública, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, entre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa fé objetiva. Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. O que se exclui, a partir do precedente do STF (ADC 16), é a possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador. No caso em tela, todavia, o Regional não analisou o recurso ordinário à luz do entendimento exarado pelo STF, ou seja, não se manifestou quanto à configuração da culpa in vigilando por parte da tomadora de serviços. O acórdão está dissonante da redação dos itens V e VI, do verbete, verbis : “V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral." Conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Mérito Conhecido o recurso por violação do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é consectário lógico. Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a responsabilização subsidiária imposta ao ente público. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência política da causa em relação ao tema “ responsabilidade subsidiária ”; II) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilização subsidiária imposta ao ente público. Sucumbente o autor no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§2º e 4º, da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 1.420). Brasília, de de