Horas Extras e Cargo de Confiança: TST Nega Recurso que Buscava Rediscutir Decisão Anterior

ACÓRDÃO 3ª Turma GMLBC/fe EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, §2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. NORMA COLETIVA. JULGADO EM QUE NÃO SE VERIFICAM OS VÍCIOS ELENCADOS NOS ARTIGOS 897-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Os Embargos de Declaração têm suas hipóteses de cabimento restritas àquelas exaustivamente elencadas nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1.022 do Código de Processo Civil atual. Não se verificando omissão, contradição ou obscuridade no julgado objeto dos Embargos de Declaração, impõe-se negar-lhes provimento. Embargos de Declaração não providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- EDCiv-Ag-AIRR - [nº do processo suprimido] , em que é EMBARGANTE BANCO SAFRA S A e é EMBARGADA [NOME] . O reclamado interpõe os presentes Embargos de Declaração, inconformado com o acórdão por meio do qual esta Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao Agravo Interno interposto pelo reclamado e, determinando o processamento do seu Agravo de Instrumento, dele conheceu e, no mérito, negou-lhe provimento. Sustenta o embargante a existência de omissão no julgado. Alega ser incontroversa a existência de norma coletiva, transcrevendo o seu teor. Assevera que o enquadramento da reclamante no artigo 224, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho decorre do instrumento coletivo firmado, não havendo se verificar as funções por ela exercidas, uma vez que, se não houvesse acordo, nem bancária seria, haja vista atuar “em atividade de adquirência, realizando credenciamento de sistemas de pagamento, no caso o produto Safrapay (terminais de pagamento )”. Ressalta que, em razão do acordo coletivo, o banco entendeu por contratar diretamente os executivos de conta, conferindo-lhes a categoria de bancários, com pagamento de gratificação de 55% de seus salários e todas as vantagens típicas de bancários. Alega ser notório que o acordo enquadra o cargo de executivo de contas, exercido pela reclamante, no artigo 224, §2º, da CLT, de forma que as ofensas legais e constitucionais apontadas no seu apelo devem ser analisadas sob esse prisma. Não foi apresentada impugnação aos presentes Embargos de Declaração.

É o relatório.

VOTO I – CONHECIMENTO Satisfeitas as formalidades legais de processamento, notadamente a tempestividade e a regularidade de representação processual, conheço dos presentes Embargos de Declaração. II - MÉRITO Esta egrégia Turma deu provimento ao Agravo Interno do reclamado e, determinando o processamento do Agravo de Instrumento, dele conheceu e, no mérito, negou-lhe provimento, sob os seguintes fundamentos (destaques acrescidos): Constata-se, assim, que os argumentos aduzidos nas razões do Agravo de Instrumento contrapõem-se aos fundamentos da decisão que o reclamado buscava desconstituir. Nesse sentido, presente a dialeticidade, impõe-se o afastamento do óbice processual aplicado por meio da decisão agravada. Dou provimento ao Agravo Interno para determinar o processamento do Agravo de Instrumento, passando-se, de imediato, ao seu exame. AGRAVO DE INSTRUMENTO (...) Eis os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional do Trabalho, por ocasião do exame da admissibilidade do Recurso de Revista do reclamado: Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de Confiança. Direito Coletivo / Norma Coletiva - Aplicabilidade / Cumprimento. Dirimida a controvérsia com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista, no particular, fica obstado, por depender do exame de fatos e provas (Súmula 126 do TST). Nesse sentido: "[...] [...] MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos. Agravo de instrumento desprovido. [...]" (AIRR-12633- 12.2017.5.15.0032, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 25/11 /2022). DENEGO seguimento. Sustenta o agravante que o caso em exame não envolve a revisão da moldura fática, como consignado no pronunciamento agravado, mas a validade e aplicação de acordo coletivo de trabalho, que enquadrou as atividades da reclamante como sendo de confiança, nos termos do artigo 224, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ressalta a existência de ganhos recíprocos para as partes envolvidas na negociação, conforme cláusulas do ACT de 1º/06/2019. Aduz que os executivos de conta são reconhecidos como bancários e são tratados como cargos de confiança, não sendo necessária a caracterização de fidúcia especial, poder de mando ou gestão, uma vez que a classificação como bancário, com gratificação, jornada de oito horas e benefícios convencionais aplicáveis a quem ocupe função de confiança foi definida pelas normas coletivas. Sustentando a prevalência do negociado sobre o legislado, invoca o julgamento dos Temas 152 e 1046 do ementário de Repercussão Geral pela Suprema Corte. Aponta violação dos artigos 5º, II,XXXVI e LIV, 7º, XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição da República, 104, 187 e 422 do Código Civil, 8º, § 3º, 224, § 2º, 611-A e 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho e 927, cabeça, I e V, do Código de processo Civil. Indica arestos a confronto jurisprudencial. Ao exame. O Tribunal Regional, ao examinar o tema, se manifestou nos seguintes termos (grifos acrescidos): 1.Pré-contratação de horas extras O contrato de emprego da obreira ocorreu entre 20.02.2019 e 16.08.2022, quando pediu demissão. A autora narrou na exordial que desde o quarto mês de prestação laboral passou a receber o pagamento de um número fixo de horas extras por mês (duas horas extras por dia), o que configuraria pré-contratação de horas extras. A reclamada insiste na validade do acordo de prorrogação, por ter sido firmado após a admissão da autora. (...) Nada a prover no apelo da reclamada.

2. Art. 224, § 2º, da CLT A reclamante afirma que, da admissão até agosto/2019, era corretamente enquadrada no caput do artigo 224 da CLT, mas, a partir de 01.09.2019, foi ilegalmente enquadrada no §2º do supracitado artigo. Já a reclamada afirma que a partir de setembro de 2019 a reclamante foi promovida ao cargo de "executivo de contas Safrapay", passando a se enquadrar na hipótese do §2º do artigo 224 da CLT. Tendo a demandada alegado em defesa a tese de que a autora, ao executar suas atribuições, exerceu funções típicas de confiança bancária, com o consequente enquadramento na hipótese excetiva do artigo 224, § 2º, da CLT, acabou por atrair para si o ônus probatório do fato impeditivo do direito obreiro (artigo 818 da CLT e artigo 373, II, do CPC). Frise-se que o dispositivo consolidado em epígrafe não exige, para a caracterização do cargo de confiança bancário, a existência de amplos poderes de gestão e representação, subordinados, tampouco a possibilidade de contratar empregados ou aplicar-lhes penalidades, mas apenas o depósito de fidúcia diferenciada pelo empregador, que não a inerente ao próprio nascedouro de qualquer pacto laboral. Neste sentido o Ministro Maurício Godinho elucida: "A caracterização do cargo de confiança bancária é, sem dúvida, específica, derivando do texto diferenciado do art. 224, § 2º, da CLT. Nesta medida, não se confunde com a caracterização tipificada no art. 62 consolidado. Os poderes de mando que lhe são exigidos (...) não são, inegavelmente, tão extensos e acentuados, uma vez que o exercício de chefia atende ao requisito legal (...). Em face dessa tipificação mais atenuada do cargo de confiança bancária (...) enquadrando-se, regra geral, no modelo da lei os gerentes bancários, os tesoureiros de agência, os reais chefes de setor ou serviço" (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. - 17. ed. - São Paulo: LTr, 2018, pp. 426-427 - grifos não contidos no original). No depoimento pessoal, a reclamante aduziu que sua função se resumia, basicamente, ao atendimento ao cliente que já possuía a máquina Safrapay. A testemunha da reclamante, que foi contratada como analista e, posteriormente, passou a exercer o cargo de executiva, aduziu que apenas mudou a nomenclatura, pois as funções eram as mesmas. Verifica-se no conjunto probatório que, durante todo o período contratual, a reclamante desempenhou iguais atividades burocráticas, em cargo para o qual foi contratada com jornada de seis horas. A alteração da nomenclatura do cargo não modificou as atribuições da autora, que exercia apenas atividades restritas ao sistema, sem qualquer fidúcia especial. Depreende-se, então, que a reclamante estava enquadrada na regra do caput do art. 224 da CLT. Não se enquadrando a reclamante na exceção alegada pela ré, acolho o apelo obreiro a fim de condenar a reclamada no pagamento das horas laboradas excedentes à sexta diária e a trigésima semanal do período de setembro/2019 ao fim do contrato. Como parâmetros, observe-se o adicional legal de 50%, divisor 180, com reflexos nos DSRs, inclusive feriados, nas férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, 13ºs salários e depósitos de FGTS, observando-se a evolução salarial da autora, todas as verbas salariais como base de cálculo (salário, gratificação de função e demais verbas salariais habituais), os dias efetivamente trabalhados e os espelhos de ponto. As horas extras habitualmente prestadas, como no caso em tela, repercutem nas demais verbas. Não se adota a Súmula 113 do C.TST, posto que há norma coletiva mais benéfica, considerando o sábado como dia de descanso remunerado. O pagamento mensal remunera apenas os descansos semanais referentes às horas normais, devendo assim as horas extras refletirem nos descansos remunerados, nos termos do artigo 7° da Lei n. 605/49 e da Súmula n. 172 do C. TST. Em relação à aplicação do parágrafo primeiro Cláusula 11ª da CCT de 2018/2020, tendo em vista a tese fixada no julgamento do ARE 1121633, pelo C. STF, admitindo a validade de norma coletiva que restringe direitos trabalhistas, ressalvada apenas a proteção constitucional, entende-se que a previsão coletiva em exame estabelece a compensação pela gratificação percebida pelo hipotético cargo de confiança bancário em relação às horas extras acima da 6ª hora diária e 30ª semanal decorrentes do afastamento do enquadramento do art. 224, § 2º, da CLT. Deve-se manter em vista que a Constituição da República determina irretroatividade das normas jurídicas tanto para normas heterônomas quanto autônomas, caso das convenções coletivas. Assim, imperioso limitar temporalmente a compensação pretendida. Tal entendimento encontra guarida na OJ n. 72 e na OJ n. 420, ambas da SBDI-1, do C. TST: (...) Ante o exposto, respeitando o entendimento do C. STF, a irretroatividade das normas e a jurisprudência do C. TST, verifica-se correta a compensação prevista no parágrafo primeiro da cláusula 11 apenas para o período a partir de 01.09.2018, data do início de sua vigência. Tendo em vista que o contrato de labor teve início em 2019, afasto a Súmula nº 109 do C. TST. Provejo nesses termos. Instado por meio de Embargos de Declaração opostos pelo reclamado, assim se manifestou o Tribunal Regional: A reclamada aduz que a r. decisão é omissa na análise da tese defensiva de que o enquadramento da autora no § 2º, do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, decorreu de previsão normativa contida no Acordo Coletivo celebrado. Afirma que foi estabelecido que o enquadramento dos executivos de contas SafraPay como bancários, assimilando-os aos ocupantes das funções a que alude o art. 224, § 2º, da CLT. Razão não lhe assiste. Conforme fundamentado no v. acordão, "verifica-se no conjunto probatório que, durante todo o período contratual, a reclamante desempenhou iguais atividades burocráticas, em cargo para o qual foi contratada com jornada de seis horas. A alteração da nomenclatura do cargo não modificou as atribuições da autora, que exercia apenas atividades restritas ao sistema, sem qualquer fidúcia especial" (ID. 348aa47). Hipotético error in judicando não comporta questionamento mediante embargos de declaração. É atípico o uso de embargos declaratórios com a finalidade de provocar novo julgamento da causa com vistas a alinhar o novo pronunciamento aos interesses da parte embargante. Registre-se, por oportuno, que o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos sustentados pelas partes ou justificar o não acolhimento de cada um deles. Deve indicar, sim, os motivos que lhe formaram o convencimento, oferecendo a devida prestação jurisdicional em todas as matérias, o que se verifica na hipótese. Ressalte-se, por fim, que o prequestionamento é essencial e desafia embargos de declaração quando houver omissão de questão que o juiz era obrigado a se manifestar e não o fez. Servem os embargos, portanto, para provocar a complementação ou aperfeiçoamento formal de uma decisão, sob algum aspecto obrigatório, trazido à luz no curso do processo, no momento adequado, e que não tenha sido objeto de manifestação explícita do juízo. Rejeito. Consoante se infere do excerto transcrito, o Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático probatório produzido nos autos, concluiu que, “durante todo o período contratual, a reclamante desempenhou atividades burocráticas, em cargo para o qual foi contratada com jornada de seis horas”, estando, portanto, “enquadrada na regra do caput do art. 224 da CLT ”. Há registro no sentido de o contrato de trabalho ter iniciado em 20/02/2019 e, apesar das alegações do reclamado quanto à suposta “promoção” da reclamante ao cargo de executivo de conta Safrapay a partir de setembro de 2019, “passando a se enquadrar na hipótese do §2º do artigo 224 da CLT”, o acórdão recorrido consigna que a “alteração da nomenclatura do cargo não modificou as atribuições da autora, que exercia apenas atividades restritas ao sistema, sem qualquer fidúcia especial”. Não se vislumbra, desse contexto fático, que o acórdão recorrido tenha deixado de aplicar norma coletiva sobre a matéria, que, supostamente, enquadraria a reclamante no art. 224, §2º, da CLT, independentemente das atribuições por ela exercidas. Tem-se, do exposto, que somente com a alteração da moldura fática delineada nos autos seria possível modificar a decisão recorrida. Incide, na espécie, a orientação consagrada na Súmula n.º 126 do TST. Resulta inviável, no caso, inferir ofensa aos dispositivos tidos por violados, bem como a caracterização do dissenso pretoriano. Não admitido o Recurso de Revista, em razão do óbice da Súmula n.º 126 do TST, deixa-se de examinar a transcendência da causa.

Ante o exposto, mantenho a decisão atacada, porque correta, ressaltando que as alegações apresentadas no Agravo não se revelam suficientes para desconstituir os fundamentos do ato impugnado. Com esses fundamentos, nego provimento ao Agravo de Instrumento. Sustenta a embargante a existência de omissão no julgado. Alega ser incontroversa a existência de norma coletiva, transcrevendo o seu teor. Assevera que o enquadramento da reclamante no artigo 224, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho decorre do instrumento coletivo firmado, não havendo se verificar as funções por ela exercidas, uma vez que, se não houvesse acordo, nem bancária seria, haja vista atuar “em atividade de adquirência, realizando credenciamento de sistemas de pagamento, no caso o produto Safrapay (terminais de pagamento )”. Ressalta que, em razão do acordo coletivo, o banco entendeu por contratar diretamente os executivos de conta, conferindo-lhes a categoria de bancários, com pagamento de gratificação de 55% de seus salários e todas as vantagens típicas de bancários. Alega ser notório que o acordo enquadra o cargo de executivo de contas, exercido pela reclamante, no art. 224, §2º, da CLT, de forma que as ofensas legais e constitucionais apontadas no seu apelo devem ser analisadas sob esse prisma. A pretensão da parte embargante, contudo, não guarda amparo nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não há falar em omissão, contradição ou obscuridade na espécie. O acórdão embargado revela fundamentação clara e objetiva, suficiente a justificar a conclusão alcançada, não se podendo alegar omissão somente em face de a decisão haver contrariado os interesses da parte embargante. Na hipótese dos autos, o reclamado, em seu Recurso de Revista, se insurgiu quanto à sua condenação ao pagamento de horas extraordinárias, assim consideradas as excedentes a 6ª hora diária e a 30ª semanal, em decorrência da constatação, pelo Tribunal Regional, de que a reclamante sempre esteve enquadrada no caput do art. 224 da CLT. O acórdão recorrido registrou que a reclamante iniciou a prestação de serviços enquadrada no caput do art. 224 da CLT, com jornada de 6 horas, e que, apesar de o reclamado alegar que ela passou a exercer funções típicas de confiança bancária, com o consequente enquadramento no §2º do referido dispositivo celetista, não se desincumbiu do ônus de comprovar tais alegações, concluindo que o conjunto probatório dos autos demonstrou que somente houve a alteração da nomenclatura do cargo, sem modificação das atividades (burocráticas) por ela exercidas durante todo o período contratual. Desse contexto fático, esta Terceira Turma consignou, expressamente, que a pretensão de reforma do reclamado encontrava óbice na Súmula 126 desta Corte superior, notadamente por não se vislumbrar, da delimitação do acórdão prolatado pelo TRT, que se tenha deixado de aplicar norma coletiva sobre a matéria que, supostamente, enquadraria a reclamante no art. 224, §2º, da CLT, “ independentemente das atribuições por ela exercidas ”, como sugerido, mais uma vez, nos presentes Embargos de Declaração. Não há como reconhecer, portanto, os alegados vícios no acórdão embargado, que explicitou os fundamentos pelos quais consignou que, somente com a alteração da moldura fática seria possível modificar o acórdão recorrido, sendo, portanto, inviável, nesta instância extraordinária, inferir ofensa aos dispositivos tidos por violados. Os presentes Embargos de Declaração apresentam-se com desvio de sua específica função jurídico-processual, visto que a parte embargante busca rediscutir a conclusão adotada pela Turma, à margem, todavia, do consubstanciado nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1.022 do CPC de 2015. O caminho indicado para atacar o decidido é outro que não o dos Embargos de Declaração.

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração. Brasília, de de