Administração Pública não é culpada automaticamente por dívidas trabalhistas de terceirizada, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO (8ª Turma) GMSPM/acmg I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DA BAHIA) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/17 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (ESTADO DA BAHIA) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/17 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de provas quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador, em observância às teses vinculantes fixadas pelo STF. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações da Administração Pública por simples inadimplemento, com base em culpa presumida, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 126-81.2017.5.05.0651 , em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)[AUTOR] e C & C MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA EIRELI . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do Estado reclamado (fls. 206/216). Após interposição de recurso extraordinário pelo Estado reclamado, os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido tema pelo STF, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos a este colegiado para que, ao teor do inciso II do artigo 1.030 do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação em relação ao tópico “ responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados ”.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade . 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Nas razões em exame, o Estado reclamado sustenta que não houve comprovação de culpa da Administração e que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser automática. Aduz que o ônus da prova incumbia à reclamante. Alega, entre outros, violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na fração de interesse, o Regional consignou: “(...) Admitir a possibilidade de gastos públicos aleatórios, sem qualquer fiscalização, constituiria um entendimento absurdo, por violar os princípios da moralidade e eficiência administrativas (artigo 37, caput , da Constituição Federal). Portanto, constitui quase um truísmo reconhecer, como fez o Pleno do E. STF, o ‘dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar o cumprimento, (...), das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n. 8.666/93, art. 67)’ (Reclamação 16.094, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/11/2014). E, uma vez que a referida fiscalização indiscutivelmente cabe ao Poder Público, a este igualmente incumbe o ônus processual de comprovar que a realizou de modo eficaz (Súmula 41 do deste Eg. Regional), fato extintivo (cumprimento) do dever de fiscalizar (artigo 373, II, do CPC/15). Assim entende, por múltiplos fundamentos, a maioria dos Ministros do E. STF (seis dos onze), como firmado em 30/03/2017, no RE 760.931, verbis (grifos acrescidos): (...) Observe-se que se conclui que era ônus do ente público fazer a prova do fato extintivo do dever de fiscalizar. Logo, não se cuida de redistribuição ou de inversão do ônus da prova de modo a atrair a incidência do § 1º do art. 373 do CPC/15. Assim, consoante o entendimento predominante no E. STF, inexiste presunção legal de existência e legalidade (artigos 5º e 374, IV, do CPC/15) da fiscalização da execução do contrato de terceirização, pelo Poder Público. Logo, este não pode se isentar de produzir toda e qualquer prova, com fundamento nas chamadas ‘presunções que militam em favor da Fazenda Pública’, ou nas normas processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova (inclusive os artigos 818 da CLT e 10 e 373, I e II, e § 1º, do CPC/2015), ou, ainda, em teses relacionadas à prova ‘diabólica’ e inversão do ônus da prova (inclusive a tese da alegada necessidade de decisão específica para tanto e respectiva concessão de oportunidade ao ente federativo para se desincumbir desse ônus). (...) Exige-se a fiscalização, não só em relação aos aspectos contábeis e financeiros, mas também aos operacionais, certificando-se quanto ao cumprimento da legislação do trabalho a partir da análise dos fatos como realmente ocorreram. Assim, por exemplo, em caso de adulteração de controle de ponto pela empresa terceirizada, não bastaria o Poder Público exigir a apresentação de documentos ou mesmo impor multas. É preciso auditar, ou seja, conferir se os documentos refletem a realidade. E, se porventura a Administração Pública não se desincumbe do ônus em comento, entende-se que descumpriu seu dever de fiscalizar a execução do contrato de terceirização (o que teoricamente poderia também ser comprovado pelo trabalhador). E, consequentemente, cabe a sua responsabilização subsidiária, com esteio na regra geral de responsabilidade civil (que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito, responde pelos danos gerados), ou seja, não se trata de responsabilidade objetiva, mas sim reconhecida com base na culpa (artigos 186 e 927 do Código Civil), seja in vigilando, in eligendo ou in omittendo (E. STF, Reclamação 16.094), o que afasta qualquer alegação de afronta aos artigos 5º, II, e 37, § 6º, da Lei Maior, ou de exercício de função legislativa pela Justiça do Trabalho. Apenas caso demonstrada pelo Poder Público a fiscalização, é que caberia exigir do autor a prova robusta de que, nessa fiscalização, a Administração agiu com culpa. Essa fiscalização, por sua vez (repetindo o decidido pelo STF), não somente deve ser executada quando da contratação, ou mediante a exigência das empresas licitantes da (...) E mais: ainda que comprovado o controle, deve ficar claro que não basta o ente público (em sentido amplo, incluindo as entidades da administração indireta) exigir a apresentação de documentos ou mesmo impor multas. É preciso que a fiscalização seja própria de uma auditoria, e não simples exame contábil ou de documentos. Ou seja, não basta analisar documentos contábeis. É preciso auditar a conduta, conferindo se o documentado reflete ou não a realidade. Do contrário seria fácil eximir-se da responsabilidade. Para tanto, basta imaginar a situação na qual o empregado trabalhasse por cinco horas extraordinárias, e o empregador pagasse apenas três, apresentando o recibo de pagamento ao tomador dos serviços, acompanhado do controle de ponto adulterado. Aqui, porém, o ente público apenas faria a fiscalização contábil. É preciso, contudo, fazer mais que isso. É preciso auditar, ou seja, conferir se os documentos refletem a realidade. Fiscalizar o que de fato ocorreu e se a documentação reflete essa realidade. Em outras palavras, no caso, exige-se a fiscalização, não só em relação aos aspectos contábeis e financeiros, mas também aos operacionais, certificando-se quanto ao cumprimento da legislação do trabalho a partir da análise dos fatos ocorridos em si mesmo. Outrossim, a decisão prolatada pelo E. STF na ADC 16 (24/11/2010) reconhece a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e fixa que esta Especializada, para reconhecer a responsabilização da Administração Pública, deve investigar com mais rigor os autos, de modo a verificar se a inadimplência teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante (vedação da responsabilização ‘automática’, decorrente da ‘mera inadimplência’), cuidado que afasta qualquer alegação de malferimento dos arts. 5º, XXXVI, e 102, § 2º, da Lei Maior, por harmonizar o respectivo julgado com a decisão proferida na ADC 16. O que não se pode é, automaticamente, transferir a responsabilidade ‘embasada exclusivamente na premissa de que o simples inadimplemento é suficiente para transferir ao ente público o ônus que cabia à contratada’ (Rcl n. 26.175, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19/10/2017). Ademais, cabe acrescentar que o art. 77 da Lei n. 13.303/16 não alterou a regra da responsabilidade subsidiária quando diante da ausência de fiscalização, a saber: (...) Assim, percebe-se que a responsabilização da Administração Pública é aceita pelo E. STF, onde predomina o entendimento de que a esta incumbe o ônus de provar que fiscalizou a execução do contrato de terceirização, panorama harmônico com a Súmula n. 331 do C. TST. No caso em exame, aplica-se ainda ao Estado da Bahia a Lei Estadual n. 9.433/2005 que, ‘em consonância com as normas gerais estabelecidas’ pela Lei n. 8.666/93, dentre outras, dispõe sobre as licitações e contratos administrativo no âmbito dos Poderes deste Estado. De acordo com o art. 69 do mencionado diploma, cabe à Administração Pública manter cadastro dos interessados em participar de licitações, ‘bem como acompanhar o desempenho das pessoas cadastradas’. Confirma-se aqui a regra presente no art. 37 da Lei n. 8.666/93. O art. 98 da Lei Estadual exige, para a habilitação dos interessados, a regularidade fiscal, e o art. 100 define que a documentação relativa a tal exigência consiste, dentre outras, na prova da regularidade previdenciária e do FGTS. Clara a ratificação das regras previstas nos art. 27 e 29 da Lei Federal. O art. 126, XVI, da Lei Estadual n. 9.433/2005 repete a norma prevista no art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/93, acima mencionada. O art. 127 da Lei Estadual n. 9.433/2005 estabelece, dentre as prerrogativas da Administração Pública, a de fiscalizar a execução dos seus contratos, e o art. 154 incumbe à fiscalização (...) Diante de tudo o quanto exposto, não há dúvidas acerca do dever do Estado da Bahia em fiscalizar seus contratos administrativos, seja em face da Lei Estadual, seja em decorrência dos ditames da Lei Federal. In casu, a Administração Pública apresentou prova deficiente acerca da fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada, tendo se limitado a juntar aos autos os contratos de prestação de serviços, documentos exigidos para a habilitação na licitação e algumas poucas notificações de inexecução de cláusula contratual. Note-se, todavia, que não vieram aos autos os comprovantes de pagamento e regularidade de depósito do FGTS, tampouco os processos administrativos instaurados pelo poder público para apuração das irregularidades ou, ainda, a demonstração de aplicação de penalidades por parte do ente público. Vê-se, ao contrário, que o ente público se limitou a notificar a prestadora de serviços para prestar informações, não obstante o descumprimento reiterado, mês após mês, dos seus deveres contratuais. Logo, é de se concluir que a Administração Pública faltou com seu dever de fiscalizar, ao menos eficientemente, atraindo-se, assim, sua responsabilidade pelos débitos da primeira demandada. Agiu com culpa in vigilando, portanto (conclusão decorrente da investigação rigorosa dos autos, de modo que não há responsabilização ‘automática’, no presente decisum). Reconhecido o segundo reclamado como tomador dos serviços da parte autora, ressalta-se que sua responsabilidade independe da legalidade da contratação, ou seja, não se trata de considerar ilegal ou abusiva a contratação levada a cabo pelo segundo demandado, mas, tão somente, de impor-lhe a corresponsabilidade pelos débitos trabalhistas, na medida em que era o tomador dos serviços prestados pela parte demandante. Desse modo, cabe realçar, a sujeição do ente público aos princípios insculpidos no art. 37, II e XXI da Constituição Federal não constitui óbice para determinar sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços, ainda quando regular a intermediação, uma vez que não implica reconhecimento de vínculo de emprego entre a parte autora e a Administração Pública, nem decorre de mácula no procedimento licitatório. Cumpre esclarecer, ainda, que o nexo de causalidade restou comprovado em face da omissão do entre público ao não adotar conduta fiscalizadora sobre os atos praticados pelo empregador. Acrescente-se que, no caso da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador prestador de serviços terceirizados, o nexo de causalidade se revela quando o tomador dos serviços não realiza a fiscalização sobre os atos do empregador prestador dos serviços terceirizados. Aqui, a responsabilidade do Poder Público se assemelha ao do empregador ou comitente pelos atos de empregado ou preposto. Isso porque o Estado, ao terceirizar parte de suas atividades, contratando terceiros para lhe prestar serviços, obrigou-se a fiscalizar a conduta deste (terceiro), incorrendo em culpa ao se omitir na fiscalização do cumprimento das obrigações contratadas por este (terceiro) perante os trabalhadores terceirizados. A responsabilidade, por sua vez, não decorre do simples inadimplemento, mas, sim, da conduta omissiva na fiscalização, já que não adotada providências de modo a evitar o descumprimento da obrigação trabalhista. Em outras palavras, cabe ao Estado comprovar a fiscalização eficaz, isto é, que adotou todas as cautelas e providências a seu alcance para se evitar o descumprimento da obrigação. E somente comprovada essa conduta fiscalizadora, ainda que inadimplente o empregador, é que ficaria isento de qualquer responsabilidade. Em outras palavras: comprovada a fiscalização eficaz, mesmo que inadimplente o empregador, o tomador dos serviços não seria responsabilizado subsidiariamente. Basta, pois, a prova da fiscalização eficaz, qual seja, a prova de que adotou todas as providências ao seu alcance para se evitar (tentar) o descumprimento da obrigação trabalhista. Acrescente-se, ainda, que também não se há falar em violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ou contrariedade à Súmula Vinculante 10, por este decisum, uma vez que a responsabilidade atribuída ao recorrente não tem por fundamento a inconstitucionalidade de dispositivo algum. Deve ser destacado, ainda, que no RE 760.931 o STF não conclui pela falta de responsabilidade subsidiária dos entes públicos. Ali somente se decidiu que essa responsabilidade não é automática, ou seja, ela não deriva do simples fato de o empregador não adimplir com suas obrigações trabalhistas. Assim, a responsabilidade pode decorrer de ato culposo. Observe-se, outrossim, que restaram resumidos acima os termos da ratio decidendi do julgamento da ADC n. 16, a demonstrar que esta decisão se encontra em perfeita consonância com a decisão da Suprema Corte, uma vez que a condenação do demandado foi pautada na análise das provas postas à apreciação do Juízo e não com base em suposta declaração de inconstitucionalidade. E o mesmo se diga quanto à tese fixada no RE 760.931, cujos fundamentos, no que tange ao ônus da prova, foram acima transcritos e embasam este decisum. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública envolve não só os débitos salariais, como todos os demais, inclusive indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação por parte do empregador (v. g., as multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT). Legislação, aqui, em seu sentido mais amplo, desde que relacionada à relação de trabalho. Cumpre registrar que o fato de o ente público ter apresentado contestação, impugnando, genericamente, os pleitos formulados na inicial, não elide a multa do art. 467, da CLT, especialmente quando desacompanhado de qualquer indício de prova. O mesmo se diga em relação às obrigações tributárias, inclusive previdenciárias, pois a tomadora de serviços se obriga por todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros. Ao devedor subsidiário não se pode imputar a realização de obrigações personalíssimas, a exemplo da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS -, contudo responde pelas indenizações porventura impostas em caso de o devedor principal descumprir essas obrigações. As taxas de juros e de correção monetária com base no art. 1º-F da Lei 9.494/97 não se aplicam in casu, pois o ente público foi condenado subsidiariamente, devendo incidir as taxas e índices aplicados contra a prestadora de serviços, inexistindo tratamento privilegiado nesse caso. Já quanto às custas processuais, não cabe transferir para o ente público esse ônus, já que goza de isenção legal. Assim, a fim de se evitar o descumprimento da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública nos moldes do entendimento firmado pela Súmula 331, V, do colendo TST. Por fim, registre-se que esta decisão não viola o art. 1.039 do CPC/2015, mas, ao contrário, o cumpre, porque o entendimento acima esposado encontra-se em conformidade com a Súmula n. 41 deste Eg. Regional e, em ultima ratio, com os entendimentos do C. TST e do E. STF. Pelo desprovimento do recurso. (fls. 119/127 – destaques acrescidos). Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: "1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se verifica é que a Corte de origem responsabilizou o Estado reclamado pelo inadimplemento das verbas trabalhistas de forma automática, pois decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz do contrato, o que destoa do entendimento vinculante firmado pelo STF, segundo o qual cabe à parte autora o encargo de comprovar a conduta culposa do ente público tomador. Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Presentes os pressupostos legais de admissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a ofensa pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, “ c ” , da CLT. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir o 2º reclamado (ESTADO DA BAHIA) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o 2º reclamado (ESTADO DA BAHIA) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)