Administração Pública não responde por dívidas de terceirizadas sem prova de sua culpa na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/drca I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação . II – RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo que “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando”, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

4. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1059-86.2018.5.10.0002 , em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos [NOME] e PETRODESIGN ENGENHARIA LTDA. - EPP . A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda ré. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 23/09/2020. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos com destaques pela segunda ré no recurso de revista (fl. 1908), nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “ A comprovação da efetiva fiscalização deve alcançar resultados satisfatórios , o que não se prova por meio de contrato avençado pelas reclamadas, folhas de registro de serviços, notas fiscais, relatórios de medição e cartas de cobrança, meros meios paliativos incapazes de evitarem a irregularidade trabalhista em sua totalidade. Portanto, a prova dos autos revela a ausência de monitoramento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços, pela tomadora de serviços . (ID. 9c3fd15 - Pág. 15)” Em sede de acórdão em embargos de declaração opostos pela segunda ré, o [EMPRESA] acresceu os seguintes fundamentos, igualmente transcritos parcialmente, com destaques, no recurso de revista (fls. 1909/1910): “A decisão estabeleceu expressamente que ‘ A comprovação da efetiva fiscalização deve alcançar resultados satisfatórios, o que não se prova por meio de contrato avençado pelas reclamadas, folhas de registro de serviços, notas fiscais, relatórios de medição e cartas de cobrança, meros meios paliativos incapazes de evitarem a irregularidade trabalhista em sua totalidade ’ (fl. 1.780). Como se observa, a simples leitura do acórdão embargado evidencia a completude da prestação jurisdicional, porquanto assentou que os documentos fiscalizatórios carreados aos autos não comprovam a fiscalização alegada pela embargante, mormente quando não alcançaram resultados satisfatórios. Nesse sentido, é evidente que as multas impostas à prestadora de serviços, suspensão de ordem de pagamento e retenção de depósitos referentes a medições também não comprovam a alegada fiscalização, porquanto não alcançaram resultados satisfatórios ”. A segunda ré insiste, em síntese, ter sido condenada de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando . Em assentada anterior, a [EMPRESA] negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse: “(...) Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse: ‘(...) Definido o quadro jurídico de responsabilidade subjetiva do ente público tomador de serviços, resta verificar o quadro fático a partir das alegações e provas dos autos. Tendo a segunda reclamada alegado o perfeito atendimento das medidas legais e gerenciais para a boa escolha da empresa prestadora de serviços e para a exoneração de sua responsabilidade patrimonial, a ele cumpria provar tais informações (CLT, art. 818, II). Em outros termos, sendo o zelo administrativo, na preparação e no acompanhamento dos contratos, o fato impeditivo do direito à indenização do ente público por culpa, sua prova deveria ter sido produzida robustamente pela tomadora ré. Não se trata, pois, de distribuição do ônus da prova pelo critério dinâmico (CLT, art. 818, 88 1º e 29, que exigiria decisão anterior ao julgamento, mas incidência das regras alusivas à distribuição estática do ônus da prova (CLT, art. 818, ID). De outro lado, pelo critério de repartição do ônus pela maior aptidão para a produção da prova, sobre os ombros do tomador de serviços continuariam a pesar os ônus, pois trabalhadores terceirizados não têm acesso aos documentos produzidos e trocados entre a prestadora e o ente tomador de serviços (CPC, art. 375). Nesse sentido: (...) Ademais, décadas de condenação judicial dos tomadores de serviços revelam o desolador quadro de constância na negligência dos gestores públicos na seleção e fiscalização das empresas privadas contratadas para atender a necessidades da Administração, abrindo espaço para invocação de que a culpa também deriva das máximas de experiência (CPC, art. 375) a atrair o ônus probatório novamente para a segunda reclamada. Despojar a parte reclamante de tão relevante garantia, nas circunstâncias do caso concreto, é inadmissível. Tecidas essas premissas básicas, devem-se buscar os elementos eventualmente caracterizadores da existência ou insuficiência das cautelas observadas pelo tomador dos serviços na contratação ou no decorrer da execução dos serviços pela empresa interposta. (...) Portanto, à segunda reclamada cumpria o detalhado, atento e continuado cuidado com o cumprimento das obrigações legais e contratuais pela primeira reclamada. Com efeito, os documentos têm que ser hábeis a comprovarem a alegada ausência de conduta culposa na fiscalização da sua contratada, capazes de demonstrarem que se utilizou de medidas suficientes para evitar os débitos trabalhistas em sua totalidade. A comprovação da efetiva fiscalização deve alcançar resultados satisfatórios, o que não se prova por meio de contrato avençado pelas reclamadas, folhas de registro de serviços, notas fiscais, relatórios de medição e cartas de cobrança, meros meios paliativos incapazes de evitarem a irregularidade trabalhista em sua totalidade. Portanto, a prova dos autos revela a ausência de monitoramento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços, pela tomadora de serviços’. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator. Nego provimento” . Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. No caso em exame , o [EMPRESA] concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que a segunda ré não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “Tendo a segunda reclamada alegado o perfeito atendimento das medidas legais e gerenciais para a boa escolha da empresa prestadora de serviços e para a exoneração de sua responsabilidade patrimonial, a ele cumpria provar tais informações (CLT, art. 818, II). Em outros termos, sendo o zelo administrativo, na preparação e no acompanhamento dos contratos, o fato impeditivo do direito à indenização do ente público por culpa, sua prova deveria ter sido produzida robustamente pela tomadora ré. Não se trata, pois, de distribuição do ônus da prova pelo critério dinâmico (CLT, art. 818, 88 1º e 29, que exigiria decisão anterior ao julgamento, mas incidência das regras alusivas à distribuição estática do ônus da prova (CLT, art. 818, ID). De outro lado, pelo critério de repartição do ônus pela maior aptidão para a produção da prova, sobre os ombros do tomador de serviços continuariam a pesar os ônus, pois trabalhadores terceirizados não têm acesso aos documentos produzidos e trocados entre a prestadora e o ente tomador de serviços (CPC, art. 375). (...) Portanto, à segunda reclamada cumpria o detalhado, atento e continuado cuidado com o cumprimento das obrigações legais e contratuais pela primeira reclamada. (...) Portanto, a prova dos autos revela a ausência de monitoramento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços, pela tomadora de serviços”. Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Evidenciada a transcendência política da matéria e demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária da segunda ré, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS , julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)