TST: Administração Pública não responde por dívidas trabalhistas em terceirização sem prova de culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/na I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (INST. NAC. COLON. REFORMA AGRARIA - INCRA) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (INST. NAC. COLON. REFORMA AGRARIA - INCRA) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, ‘ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 209-22.2019.5.08.0109 , em que é Recorrente(s) INST. NAC. COLON. REFORMA AGRARIA - INCRA e são Recorrido(s)S CONSULTE PROJETOS AGRICOLAS LTDA e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do segundo reclamado (fls. 512/520 e 549/553). O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 559/566. Os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (fls. 572/573). A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 579).

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com amparo no artigo 896 da CLT TST. Nas razões em exame, o segundo reclamado impugna a decisão denegatória e se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Alega, entre outros, violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na fração de interesse, o Regional consignou: “Assim, prevalece o argumento da exordial quanto à responsabilidade subsidiária, na forma como preceitua a Súmula nº 331, do C. TST, itens IV e VI, do C. TST. Competia ao ente público recorrente, no mínimo, fiscalizar a atividade exercida em seu nome pela primeira reclamada, a fim de assegurar o cumprimento da legislação trabalhista, em relação aos empregados contratados, para viabilizar a execução do contrato de prestação de serviços, que se considera realizado em regime de continuidade, e não mera obra isolada, daí porque se impõe a aplicação da Súmula nº 331, daquela Colenda Corte Superior Trabalhista. A r. sentença de 1º Grau concluiu que o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA manteve contrato com a primeira reclamada (CONSULTE PROJETOS AGRÍCOLAS LTDA. - ME), capaz de caracterizar a terceirização de serviços e responsabilizou o ente público, subsidiariamente, pelo pagamento dos créditos trabalhistas da reclamante. Está-se diante de clara hipótese de terceirização de serviços, a resultar, no mínimo, na responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, nos termos da Súmula nº 331, IV, do C. TST. Quanto à questão da responsabilidade subsidiária de ente público, a jurisprudência da Corte Superior do Judiciário Trabalhista tem se posicionado no sentido da tese defendida pelo recorrente, em conformidade com a Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis : (...) In casu , a demandante deixa bem claro, em sua reclamação, que não pretende o reconhecimento do vínculo com o ente público recorrente, mas tão-somente a sua condenação subsidiária , com vistas a assegurar o cumprimento da obrigação que lhe é devida, em caso de inadimplência da primeira reclamada. Nesse mesmo sentido, destaca-se, ainda, trecho do artigo intitulado ‘A Terceirização no Direito do Trabalho Brasileiro - Notas Introdutórias’, de autoria do Ministro Maurício Godinho Delgado , publicado na Revista LTr (58-10/1216), in verbis : (...) Na verdade, a doutrina e a jurisprudência, por analogia à regra dos arts. 2º, § 2º, 9º e 455, da CLT, entendem que a responsabilidade objetiva, e, portanto, subsidiária, do tomador de serviços não exige a ‘inidoneidade’ ou a ‘insolvência’ do empregador, empresa interposta, uma vez que basta o ‘inadimplemento’ das obrigações trabalhistas. Por conseguinte, uma vez caracterizada a responsabilidade subsidiária do ente público recorrente, não merece reforma a r. sentença recorrida nesse aspecto. Vale ressaltar que não se vislumbra qualquer afronta a princípio ou dispositivo constitucional ou infraconstitucional, nem tampouco a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, por afronta ao art. 97, da Constituição da República, e à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, uma vez que a Súmula não é lei e/ou ato normativo de caráter impositivo, razão pela qual não vincula o órgão inferior e não é alcançada pelo controle de constitucionalidade. Quanto ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendo que o aludido dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado. É oportuno mencionar decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16 , ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face da Súmula nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme notícia publicada, em 26.11.2010, no Portal do Tribunal Superior do Trabalho, na Internet, cujos trechos peço vênia para transcrever: (...) O exame dos fatos e provas no presente processo milita em desfavor do ente público, pois revela a sua responsabilidade pelos encargos trabalhistas questionados . A Lei 8.666/1993, em seu art. 67, prevê: ‘a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição’. Contudo, no presente caso, inexiste qualquer comprovação de que o segundo reclamado (INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA) cumpria com as obrigações contratuais no que se refere à fiscalização e acompanhamento dos serviços prestados pela empresa contratada, qual seja a primeira reclamada, o que caracteriza a culpa in vigilando do recorrente, a ensejar a responsabilidade subsidiária pelos eventuais créditos devidos à reclamante, na forma como dispõe a Súmula nº 331, do C. TST, em seu item V. Não foram carreados aos autos comprovantes da entrega dos documentos necessários à liberação do pagamento, ou ainda, prova de que havia a efetiva inspeção, por parte do recorrente, dos serviços prestados pela primeira reclamada, o que caracteriza a culpa in vigilando do ente público recorrente, a ensejar a responsabilidade subsidiária pelos eventuais créditos devidos à reclamante (Súmula nº 331, V, do C. TST). Convém destacar recente decisão do C. TST sobre a matéria, como noticiado no site daquela Colenda Corte: Terceirização no setor público: cabe ao contratante comprovar fiscalização do contrato Para o TST, o tomador de serviços tem melhores condições de produzir as provas . (...) Reconheço a responsabilidade do segundo reclamado ( INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA ) , em face do descumprimento das obrigações trabalhistas, sem necessidade de qualquer declaração de inconstitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, haja vista a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados. As disposições do art. 2º e seu parágrafo 2º, da CLT, definem a figura do empregador, e o art. 37, parágrafo 6º, da Constituição da República, atribui responsabilidade das pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros. Conforme lembrou o ilustre ministro Ayres Britto , ‘só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária’. Desse modo, a terceirização, amplamente praticada, embora sem expressa previsão no texto constitucional, pode acarretar a responsabilidade da administração pública, em caso de inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, segundo a doutrina e jurisprudência há muito sedimentadas em nosso país, sobretudo quando verificado, como no caso em exame, a omissão culposa da entidade pública quanto à necessária fiscalização de seus contratados. Observe-se que em qualquer contrato administrativo firmado pelo Poder Público devem ser atendidas as regras contidas na Lei n° 8.666/1993, inclusive o seu art. 67 e parágrafos, que estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública, especificamente designado, exatamente para se verificar o regular cumprimento das obrigações contratuais e seus efeitos, como as obrigações trabalhistas e sociais resultantes ao contrato de trabalho dos empregados da prestadora dos serviços, fato que deve ficar devidamente comprovado no processo trabalhista. A propósito, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), com respaldo na Lei nº 8.666/1993 e no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, editou a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, alterada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços pela Administração Pública, inclusive por meio de contrato de terceirização, estabeleceu, em seu art. 34, § 5º, que na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, ‘no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas’, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: (...) Portanto, se compete à fiscalização estatal verificar a comprovação dos subsídios acima indicados, também incumbe à empresa tomadora dos serviços, em caso de terceirização, inclusive pela Administração Pública, exigir da empresa prestadora de serviços, no mínimo, essas mesmas obrigações, além de fiscalizar o seu cumprimento, sob pena de ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas e sociais. Reafirmo, pois, a responsabilidade subsidiária do ente público, ora recorrente, pelos encargos sociais.” (fls. 223/231 – destaques acrescidos). Pois bem. Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, ‘(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)’ [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: ‘1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.’ (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais, procedimento que destoa dos entendimentos firmados pelo STF. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Presentes os pressupostos legais de admissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a ofensa pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, “c ” , da CLT. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir o 2º reclamado ( INST. NAC. COLON. REFORMA AGRARIA - INCRA ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o 2º reclamado ( [EMPRESA]. NAC. [EMPRESA][EMPRESA] - [EMPRESA] ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)