TST decide: Trabalhador deve provar negligência da Administração Pública em terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/jods/ arp I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILAND O. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA .

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando ” , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços .

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 24-54.2019.5.09.0594 , em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos JPTE ENGENHARIA LTDA. e [NOME] . A Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS. A parte interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, em razão do julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 14/10/2020. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos com destaques no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fls. 425/ 431): “PROCESSO nº XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX RECORRENTE: [removido] RECORRIDO: [removido] RELATORA: ANA CAROLINA ZAINA (...) MÉRITO Recurso da segunda ré - PETRÓLEO BRASILEIRO S. A. - PETROBRAS a) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (...) Analiso. Observa-se, de início, ter vindo aos autos, com a defesa da PETROBRÁS, o contrato de fls. 83 e ss., por meio do qual foi ajustada com a primeira ré JPTE ENGENHARIA LTDA. a prestação de serviços de recepção, monitoramento de circuito fechado de TV, controle de portarias e credenciamento de controle de acesso, em conformidade com os termos e condições ali ajustadas. A terceirização há muito representa fenômeno social que, até a edição da Lei 13.429, de 31 de março de 2017, não dispunha de disciplina legislativa. Como o julgador não pode se furtar a decidir sobre práticas sociais não disciplinadas em lei, o caminho foi sedimentar jurisprudência acerca do tema, o que levou o Tribunal Superior do Trabalho a formular a Súmula 331, norte para a solução de demandas envolvendo a terceirização. Da mesma forma, como não havia conceito legal de atividades fim e meio, o entendimento sumulado orientava para a resolução do caso concreto. Por isso, sempre se disse que a terceirização é lícita (e não legal, pois não havia disciplina legislativa) quando se trata de atividade-meio do tomador. Tratava-se, portanto, de exceção a ser interpretada e considerada de forma restrita. Embora a mencionada lei (Lei 13.429/2017) não cogite expressamente a aplicabilidade das disposições a pessoas jurídicas de direito público, não traz qualquer exceção, de modo que se entende aplicável também à administração pública. Nesse sentido, as palavras de [NOME]: "a Lei 13.429/2017 não restringe a sua incidência à esfera privada, podendo dar margem ao entendimento de que as suas previsões sobre terceirização podem ser aplicadas, em tese, também à administração pública, desde que sejam observadas as disposições específicas a respeito, como a exigência de licitação na contratação de serviços". (Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 416.) Nesse passo, verifica-se no art. 5º - A, § 5º, do referido texto legal, que "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991." Com efeito, a responsabilidade subsidiária tem como requisito objetivo a constatação de nexo causal entre duas circunstâncias: 1. a contratação, expressa ou tácita, havida entre "fornecedora" e "tomadora do serviço" ; e 2. a condição de a "tomadora", pessoa física ou jurídica, ter sido também beneficiária do trabalho prestado pelo empregado, vindo este a desempenhar labor afeto à denominada "atividade meio", sem cuja execução inexistiria ou resultaria prejudicado o alcance do objetivo social explorado economicamente pelo tomador. Na presente hipótese, a 2ª Ré (ora recorrente) celebrou com a 1ª ré, [EMPRESA], contrato de prestação de serviços de prestação de serviços de recepção, monitoramento de circuito fechado de TV, controle de portarias e credenciamento de controle de acesso (fls. 83 e segs.). Desse modo, embora o empregado celebre negócio jurídico com a real empregadora, ou seja, com a denominada "fornecedora/prestadora" e inexista ilegalidade neste contrato, a força produtiva por aquele desenvolvida contribui de modo essencial para a consecução do objetivo visado pelo prestador e tomador. Não se atribui ilegalidade ao negócio jurídico celebrado entre fornecedor e tomador. Ocorre apenas que, ao terceirizar a atividade, ele assume os riscos advindos dessa conduta, de modo que o fornecedor figura, na relação tomador/trabalhador, à semelhança de um preposto. Há que se considerar o fato de a tomadora haurir benefícios advindos da força produtiva, nascidos do labor também em prol dela realizado, benefícios aqueles que propiciam retorno econômico para a tomadora, fazendo com que a figura do empregado de interposta pessoa desponte como fonte de riqueza também da tomadora; esse fato a torna devedora subsidiária, sob pena de restarem feridos os princípios magnos de valorização do trabalho humano, alçados à dignidade de garantia constitucional (inciso IV, art. 1º; art. 170; art. 193). Consubstanciando a terceirização exceção ao contrato de labor a ser estabelecido diretamente entre destinatário e prestador do trabalho (arts. 2º, 3º, 442 e 444 da CLT), não se pode admiti-la em olvido aos citados princípios constitucionais, revestidos de força normativa. Outrossim, a responsabilidade subsidiária não decorre da inidoneidade financeira da empregadora que fornece os serviços; antes, tem fundamento constitucional na culpa in vigilando e ou in eligendo em que incorreu a tomadora em face da má escolha daquele a quem contratou, posto que este (contratado), de modo ilícito e ilegal, inadimpliu obrigações trabalhistas perante terceiros (empregados), gerando dano. A administração pública deve, por certo, contratar o vencedor de licitação, pressupondo-se, aqui, existência de processo idôneo, conforme estabelece a própria Lei 8.666/1993, o que não elide, porém, a discussão acerca da culpa in eligendo e in vigilando. Ainda, cumpre observar que em momento algum nega-se vigência a qualquer dispositivo da Lei 8.666/1993, tampouco afronta aos artigos 5º, II ou 97 da Constituição Federal, na medida em que a condenação subsidiária tem como principal fundamento os princípios constitucionais que pugnam pela valorização do trabalho humano e a culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a decisão é embasada precisamente em norma constitucional específica (artigo 37, § 6º da CF). No que se refere à violação do artigo 71 da Lei 8666/1993, é certo que a base principiológica desse dispositivo reclama atendimento ao critério de idoneidade, que deve ser observado em vista, inclusive, da indisponibilidade do interesse público pelo administrador. Por outro lado, a responsabilidade subsidiária tem por principal objetivo proteger o trabalho humano desempenhado em prol do tomador de serviços, motivo pelo qual o dever de arcar com os créditos reconhecidos ao trabalhador no título judicial, independente de sua natureza, recai sobre todos os que participam da terceirização de mão-de-obra, e não somente sobre o empregador. Incidem, aqui, os princípios constitucionais voltados à valorização do trabalho humano, bem como o art. 37, § 6º da CF, que trata da responsabilidade dos entes públicos, antes mencionados. No que se refere a suposta contrariedade à Súmula Vinculante 10, do c. STF, que trata da cláusula de reserva de plenário, ressalte-se que este E. Colegiado não está a declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.666/1993 que, sem dúvida, deve ser observada pela Administração Pública. Porém, o diploma não afasta a responsabilidade pelas verbas trabalhistas devidas a empregado que forneceu sua força de trabalho à Administração Pública, que, por sua vez, beneficiou-se desse labor. Por fim, cabe esclarecimento em face da decisão do C. STF exarada nos autos de Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF de relatoria do Exmo. Ministro Cezar Peluso, em 24 de novembro de 2010. Quanto ao mérito da matéria então discutida, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão do administrador na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado afastasse essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, a Súmula 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.") Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente que esse preceito não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/1993, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. Entretanto, conforme visto, a presente decisão, por via difusa, não declara a inconstitucionalidade do dispositivo acima citado, mas apenas confere interpretação de acordo com os princípios constitucionais multicitados, buscando a máxima eficácia dos direitos fundamentais. Nesse sentido, entende-se que a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/2010 não afeta a presente decisão. De qualquer forma, com a inclusão do item V na Súmula 331 do C. TST, resta consolidado o entendimento de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (direta ou indireta) decorre da culpa: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Na esteira do que assentou o e. Supremo Tribunal Federal, a mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, conforme o disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações). Há, todavia, que se manter a trajetória proposta nas primeiras linhas desta decisão, no sentido de atribuir interpretação sistemática ao dispositivo legal, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, caput, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), e à luz dos princípios constitucionais dotados de eficácia normativa. Essa leitura revela que o dispositivo da Lei de Licitações apenas isenta a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados quando o ente público tomador cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. No mesmo sentido: ‘RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ADC 16. ÔNUS DA PROVA DA EFETIVA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA IN VIGILANDO.

1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16.

3. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional, em harmonia com o verbete transcrito, concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços porque a parte não logrou comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando.

4. Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização.

5. Ilesos os arts. 333, I, do CPC e 55, XIII, e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e não contrariada a Súmula 331/TST. Arestos superados pela jurisprudência do TST, na linha do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 10827-66.2014.5.03.0165, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 13/03/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2019)’ Entendo que não há que se cogitar de atribuir ao empregado o ônus da prova (diabólica, penso eu) de que a Administração deixou de fiscalizar. É do ente público o encargo de demonstrar que, a despeito de ter cumprido rigorosamente as diretrizes estabelecidas na Lei 8666/1993, o prestador conseguiu ocultar a prática irregular ou o inadimplemento. Quanto a esse aspecto, todavia, parece não haver controvérsia, como bem demonstram as decisões do Tribunal Superior do Trabalho, nas quais transparece a adoção da teoria da carga dinâmica probatória (ou da aptidão para a prova), segundo a qual há de se atribuir o ônus de provar àquele que se encontre no controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores condições de alcança-la ao destinatário da prova ([NOME], Distribuição Dinâmica do onus probandi, Palestra proferida no 1º Simpósio Nacional de Direito Bancário, realizado em São Paulo de 6 à 8 de julho de 2000, in www.cartamaior.com.br). É dizer, como [NOME], que impor o ônus da prova àquele que tiver interesse em apresentar a prova não se apresenta uma solução satisfatória. Isso porque, enquanto o interesse na afirmação é unilateral, no sentido de que qualquer das partes tenha interesse em afirmar somente os fatos constitutivos da base da sua pretensão e da sua exceção, o interesse na prova (à demonstração) é bilateral, no sentido de que, uma vez afirmado um fato, qualquer das partes tem interesse em fornecer, relativamente a este, a prova: a) para uma de sua existência; b) para outra, de sua inexistência. ([NOME], Lezioni di Diritto Processuale Civile, vol. II, p. 340, apud [NOME]. O princípio da aptidão á produção da prova. Juris Síntese nº 42 - JUL/AGO de 2003). Por fim, registro ter havido sensível modificação no entendimento que prevalecia neste Colegiado, de que a mera constatação de pendências trabalhistas evidenciaria que o ente público não assumiu o dever de fiscalizar. Agora, após reflexão mais detida sobre a matéria, assumiu-se posição mais condizente com o que se passa na realidade, em especial no âmbito da Administração Pública . Assim, considera-se que a interpretação mais adequada do item V da Súmula 331 do TST é de que, quando verificada inequívoca fiscalização e preocupação do tomador de serviços (ente público) com o correto cumprimento do contrato de terceirização e respeito aos direitos trabalhistas, não tem cabimento imputar-lhe responsabilidade subsidiária pelo mero fato de persistirem débitos trabalhistas da empresa prestadora, sob pena de tornar a comprovação da vigilância algo inalcançável ao ente público. Nesse sentido o precedente XXXXXXX-XX.2014.X.XX.XXXX, a partir de voto condutor da relatoria do Exmo. Des. Cássio Colombo Filho. No presente caso, a Recorrente juntou documentos afetos à relação estabelecida entre ela e a primeira ré, constituindo documentação acerca dos serviços a serem prestados pela empresa contratada, como contrato, anexos com a especificação dos serviços a serem prestados, conforme pode ser conferido às fls. 83-162. Há, ainda, "DECLARAÇÃO PERIÓDICA (CONFORMIDADE)" (fl. 163), por meio da qual a contratada atestou à PETROBRÁS "que nos últimos doze meses, está em cumprimento com os compromissos e garantias de conformidade, consoante estabelecido na cláusula vigésima primeira do Contrato nº 5875.0107270.18.2", emitido em 27 de março de 2018. Ocorre que a documentação mencionada, não se presta a comprovar a fiscalização relativa aos direitos constitucional e legalmente garantidos ao autor, pois não comprovam cobranças e atitudes da PETROBRAS para coibir as violações às leis trabalhistas e impedir que a parte autora sofresse os prejuízos da inadimplência da 1ª ré. Assim, ressalto que a fiscalização perpetrada pela segunda ré não contou com a necessária efetividade, de sorte a não poder ser imputado à parte autora o ônus de comprovar a ausência de elementos para a responsabilização subsidiária da PETROBRÁS. Na espécie dos autos, efetivamente, não cumprir a obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador configurou a inadimplência da obrigação da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, gerando, assim, sua responsabilidade subsidiária, em face de culpa in vigilando, "a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados" (TST - AIRR 307-26.2010.5.02.0000 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DJe 20.05.2011 - p. 1342). Concluo, assim, que restou configurada a culpa in vigilando e, portanto, o ente público deve arcar com responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos. Não há risco de ofensa aos arts. 5º, II da Constituição Federal, 70 e 71 da Lei 8.666/1993, bem como à decisão prolatada nos autos de ADC 16.

Diante do exposto, mantenho a r. sentença.” O ente público insiste ter sido condenado de forma automática, sem que o reclamante demonstrasse sua conduta culposa omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato. Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento, esta Quinta Turma negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.APELO SUBMETIDO À LEINº13.467/2017.TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA.EXISTÊNCIA.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.CULPA IN VIGILANDO.COMPROVAÇÃO.ÔNUS DA PROVA. O recurso de revista teve seu processamento denegado no âmbito do Tribunal Regional pelos seguintes fundamentos: (...) A agravante sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial. Ao exame. Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator. Nego provimento.” Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho: “Entendo que não há que se cogitar de atribuir ao empregado o ônus da prova (diabólica, penso eu) de que a Administração deixou de fiscalizar. É do ente público o encargo de demonstrar que, a despeito de ter cumprido rigorosamente as diretrizes estabelecidas na Lei 8666/1993, o prestador conseguiu ocultar a prática irregular ou o inadimplemento. (...) (...) Assim, ressalto que a fiscalização perpetrada pela segunda ré não contou com a necessária efetividade, de sorte a não poder ser imputado à parte autora o ônus de comprovar a ausência de elementos para a responsabilização subsidiária da PETROBRÁS.” Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Ante o exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o regular processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS , julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)