TST: Administração Pública não responde automaticamente por dívidas trabalhistas em terceirização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/fbcl/rsm I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Vislumbrada contrariedade à Súmula 331, V do TST, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. No caso em exame, constata-se que o Tribunal Regional não indicou efetivamente qualquer comportamento culposo da Administração. Pelo contrário, presumiu a culpa genericamente em razão do mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando.

3. Nesses termos, a decisão regional, nos moldes em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DE SAO PAULO , são RECORRIDOS [AUTOR] , SHALOM SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA e DINAMIC SERVICE TERCEIRIZACAO LTDA e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo. Sem contrarrazões. Sem contraminuta. O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do processo, ressalvada posterior intervenção.

É o relatório.

VOTO Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017. I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual. Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. VIOLAÇÕES AO ART. 71, §1º, DA LEI 8.666/93; SÚMULA 331, DO C.TST O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou suficientemente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª e 2ª reclamadas, restando configurada sua culpa "in vigilando". Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017). Ademais, cumpre destacar os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Registre-se que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Por outro lado, em relação à Administração Pública, segue havendo peias para a terceirização da "atividade-fim" - ainda que possível -, a mercê do que dispõe, no âmbito federal, o Decreto nº 9.507, de 21/9/2018, especialmente em seus artigos 3º e 4º. Atente-se que o decreto foi editado após a Lei nº 13.467/2017, sem qualquer contestação judicial, cabendo admitir tratamento similar nos Estados e Municípios, até mesmo em vista do paralelismo federativo. Quanto ao ônus da prova da fiscalização, existe o entendimento consubstanciado nos precedentes oriundos do Eg. TST no sentido de que, diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760.931/DF (Tema 246), incumbe à Administração Pública comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova e por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária (Ag-AIRR-100-75.2017.5.05.0007, 1ª Turma, Relator:Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 13/02/2023, Ag-AIRR-100330-06.2018.5.01.0039, 2ª Turma, Relatora:Margareth Rodrigues Costa, DEJT 10/02/2023, RR-100515-88.2019.5.01.0401, 3ª Turma, Relator:Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/02/2023, AIRR-100176-02.2019.5.01.0023, 5ª Turma, Relator:Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 10/02/2023, RRAg-XXXXXXX-XX.2020.X.XX.XXXX, 6ª Turma, Relatora:Katia Magalhaes Arruda, DEJT 10/02/2023, AIRR-102046-58.2017.5.01.0571, 7ª Turma, Relator:Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/02/2023, Ag-AIRR-XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX, 8ª Turma, Relatora:Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 13/02/2023 e E-RR-1699-30.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator:[NOME], DEJT 25/03/2022). Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.” 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “Responsabilidade Subsidiária (...) Desta feita, mesmo quando a contratação preceder de regular processo licitatório, a responsabilidade subsidiária do ente público pode ser reconhecida quando configurada a culpa in vigilando, consistente na sua omissão em relação aos deveres de acompanhamento e de fiscalização do contrato de trabalho , o que se encontra previsto no artigo 67 da Lei nº 8.666/93. (...) No presente caso, em que pese a documentação apresentada pelo Estado de São Paulo (contrato de prestação de serviços, guias de recolhimento de FGTS e de Previdência Social, folhas de pagamento etc), a fiscalização exercida não foi suficiente a evitar danos à trabalhadora, tendo se mostrado insuficiente e ineficaz. Assim, ficou constatada a negligência do ente público, existindo elementos que permitem autorizar o reconhecimento de sua responsabilidade. A prova de que a alegada fiscalização foi ineficiente é o próprio deferimento dos pleitos postulados pela reclamante. (...) Mantenho. (grifos nossos)” Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, impugnando o despacho denegatório. Alega que o Tribunal Regional violou literal disposição do art. 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93, ao reconhecer responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Sustenta que o referido dispositivo legal expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas, tendo sua constitucionalidade sido declarada pelo STF na ADC 16. Argumenta que o acórdão contrariou decisão do STF no RE 760.931, que possui repercussão geral reconhecida. Aduz que a condenação baseou-se em responsabilização automática, invertendo indevidamente o ônus probatório ao exigir que o Estado comprovasse a ausência de culpa, quando incumbe ao reclamante demonstrar o comportamento culposo da Administração como fato constitutivo de seu direito. Enfatiza que a documentação apresentada (contratos, guias de recolhimento, folhas de pagamento) demonstra fiscalização adequada. Afirma que a transcendência da causa decorre do desrespeito à jurisprudência sumulada do STF e impacto econômico em demandas repetitivas. Indica violação dos arts. 102, §2º, da Constituição Federal, 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93, 818, I, da CLT, 373, I, e 927, I e III, do CPC, e contrariedade à Súmula 331, V do TST e divergência jurisprudencial com TRT da 2ª Região. Ao exame. No julgamento do "leading case", a Suprema Corte assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a tese no sentido de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in elegendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade .

3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, in DJe 6.9.2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. No caso em exame, constata-se que o Tribunal Regional não indicou efetivamente qualquer comportamento culposo específico do ente público. Ao contrário, baseou-se exclusivamente no inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços para presumir a ausência de fiscalização efetiva por parte do ente público, o que contraria diretamente a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931 (Tema 246). Evidencia-se, pois, que a responsabilidade subsidiária do ente público está calcada no mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16/DF e no Tema nº 246 da sistemática da repercussão geral (RE nº 760.931/DF). Portanto, reconhecida a transcendência política da causa, dou provimento ao agravo de instrumento por potencial contrariedade à Súmula 331, V do TST, para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, contrariedade à Súmula 331, V do TST. 1.2 – MÉRITO Constatada contrariedade à Súmula 331, V do TST, dou provimento ao recurso de revista para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade; I – conhecer do agravo de instrumento e, no mérito , dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista , por contrariedade à Súmula 331, V do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento , para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Prejudicado o exame do tema remanescente. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, de de