TST: Administração Pública só responde por dívidas trabalhistas de terceirizadas se houver prova de culpa

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/fdan I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Evidenciado o equívoco da decisão agravada, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Constatada potencial contrariedade à Súmula 331, V, do TST, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das verbas rescisórias. Contudo, nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando.

6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 21093-92.2019.5.04.0009 , em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS e são Recorridas [NOME] e PROTELIMP SERVIÇOS DE PORTARIA, LIMPEZA E MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADOS EIRELI . Por meio da decisão monocrática ora atacada, deneguei provimento ao agravo de instrumento do ente público. Irresignada, a parte interpôs agravo. Intimadas as agravadas, não houve apresentação de impugnação.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo. MÉRITO 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS Por meio da decisão monocrática ora atacada, neguei provimento ao agravo de instrumento do ente público, na esteira dos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento a recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo. Sem contraminuta. Manifestou-se o Ministério Público do Trabalho pelo desprovimento do agravo. Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

DECIDO: Pretende a parte o destrancamento de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, de modo que a admissibilidade do apelo depende da verificação de transcendência da causa, nos termos do art. 896-A da CLT. O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: “PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula 331, IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho. - violação dos arts. 5º, II, 37,, caput, XXI, §6º, 97, 102, §2º, da Constituição Federal. - violação dos arts. 71, §1º da Lei 8.666/93, 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99. - divergência jurisprudencial. Não admito o recurso de revista no item. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. Denego seguimento ao recurso nos tópicos DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AFRONTA DIRETA E LITERAL AO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 DA

DECISÃO PROFERIDA PELO E. STF NA ADC N. 16/DF E DA NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA N. 331 DO E. TST. DO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE ADC N. 16-9 PELO E. STF e DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 28, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9868/99 e CONTRARIEDADE AO ART. 102, §2º, DA CF, DO CABIMENTO E DA ADMISSIBILIDADE DA ALÍNEA "A" DO ART. 896 DA CLT, DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NO QUE TOCA À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FAZENDA PÚBLICA NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS ORIUNDOS DE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA, DA PROVA DA DIVERGÊNCIA, DAS CIRCUNSTÂNCIAS IDENTIFICADORAS DA DIVERGÊNCIA ENTRE O CASO CONFRONTADO E OS ARESTOS PARADIGMAS, DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONCLUSÃO Nego seguimento.” TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Emergem do acórdão proferido pelo TRT as seguintes premissas fáticas e fundamentos jurídicos, conforme excerto transcrito pela parte em observância ao art. 896, § 1º-A, da CLT: "Incontroverso que empresa Multiágil Limpeza, Portaria e Serviços Associados Ltda., sucedida pela Protelimp, ora reclamada, foi contratada pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS para prestação de serviço continuado de limpeza. Nos casos de terceirização, para que haja responsabilização do ente público tomador de serviços, é necessária prova de que houve conduta culposa em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST: [...] Dessa forma a UFRGS não provou ter cumprido com sua obrigação de fiscalização de forma satisfatória, conforme descrito no item V da Súmula 331 do TST. A UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS, como responsável subsidiária pelo pagamento da dívida, deve responder pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes da ação. Como tomadora dos serviços, usufruía o trabalho prestado pela reclamante no período contratual. Logo, conclui-se que houve culpa , o que a torna responsável in vigilando pelos créditos reconhecidos na presente ação de forma subsidiária. Impende destacar que a decisão da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 afirma que pode haver responsabilidade subsidiária da Administração Pública no caso de culpa in vigilando, o que ora se constata na presente ação. Assim, cabe a responsabilização subsidiária da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS com relação aos créditos decorrentes do contrato de trabalho havido entre a reclamante e a primeira reclamada, PROTELIMP SERVICOS DE PORTARIA, LIMPEZA E MAODE- OBRA TERCEIRIZADOS EIRELI, conforme Súmula 331 do TST, pois é evidente que se beneficiou da mão de obra da reclamante. Afora isso, rememora-se que o art. 5º-A, §5º, da Lei n. 6.019/1974, com redação dada pela Lei n. 13.429/2017 prevê que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. No caso, a citada lei é posterior ao julgamento da ADC 16/2010, não havendo previsão de que o ente público tenha que demonstrar qualquer espécie de fiscalização para não ser responsabilizado. Logo, no cenário atual, apesar do que foi analisado anteriormente, é imperioso reconhecer que, para a responsabilização subsidiária de qualquer tomador de serviço, ainda que ente público, basta o inadimplemento quanto a parcelas decorrentes do período de prestação de serviços. Condena-se a segunda reclamada, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS, a responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da ação. Aplica-se a Súmula 47 do TRT da 4ª Região (O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.) Acolhe-se." “No que tange à efetiva fiscalização do contrato, entendo que a negligência da União resta clara tendo em vista a sonegação dos direitos rescisórios à trabalhadora. Incide na espécie a hipótese prevista na Súmula 331 do TST, motivo pelo qual merece ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos.” Insiste o ente público, ora agravante, no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Indica violação dos arts. 5°, II, 37, § 6°, 97 e 102, § 2°, da Constituição Federal e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993. Colaciona arestos. Sem razão. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24.11.2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9.9.2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados: “V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF. Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, in DJe 6.9.2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Quanto à questão do ônus da prova (atualmente, objeto do tema 1.118 do ementário de repercussão geral, sem atribuição de efeito suspensivo), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, acrescentando mais um capítulo à cadeia de decisões acerca da matéria (DWORKIN), em composição plena, na sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, atribuída à Administração Pública a obrigação de fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe igualmente o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. Eis a ementa do julgado: “RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 . TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, in DEJT 22.5.2020). Determinou o órgão uniformizador desta Corte, portanto, diante do poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, que o ônus da prova da fiscalização recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). A ratio decidendi foi a de que o Ente Público possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, inexistindo razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. Em similar direção, entendeu-se evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei n° 8.666/1993). Assim, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever legalmente imposto – o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo – não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, constitui dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC). Ademais, a e. SBDI-1, também em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que "o convencimento quanto à culpa ‘in vigilando’ é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". Reproduzo a ementa do acórdão: “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a ‘fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções’. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido.” (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, in DEJT 7.8.2020). No caso em exame, registrou o TRT: “No que tange à efetiva fiscalização do contrato, entendo que a negligência da União resta clara tendo em vista a sonegação dos direitos rescisórios à trabalhadora. Incide na espécie a hipótese prevista na Súmula331 do TST, motivo pelo qual merece ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos.” Estando o acórdão regional moldado à jurisprudência uniformizada desta Corte, correto o despacho agravado, não merecendo trânsito o recurso de revista, ante o óbice do art. 896, § 7º, da CLT. A existência de óbice legal ao processamento da revista acaba por contaminar a própria transcendência da matéria, uma vez que obstaculiza a intervenção desta Corte Superior no caso concreto e impede a produção de reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, tal como fixado no art. 896-A, “caput” e § 1º, da CLT. Por tudo quanto dito, nego provimento ao agravo de instrumento, quanto ao tema, com esteio no art. 932 do CPC. Insiste o Ente Público no provimento do agravo, para que seja afastada sua condenação subsidiária. Ao exame. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “No que tange à efetiva fiscalização do contrato, entendo que a negligência da União resta clara tendo em vista a sonegação dos direitos rescisórios à trabalhadora. Incide na espécie a hipótese prevista na Súmula 331 do TST, motivo pelo qual merece ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos”. A parte também transcreve trechos da sentença, como se segue: “Incontroverso que empresa Multiágil Limpeza, Portaria e Serviços Associados Ltda., sucedida pela Protelimp, ora reclamada, foi contratada pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS para prestação de serviço continuado de limpeza. Nos casos de terceirização, para que haja responsabilização do ente público tomador de serviços, é necessária prova de que houve conduta culposa em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST: [...] Dessa forma a UFRGS não provou ter cumprido com sua obrigação de fiscalização de forma satisfatória, conforme descrito no item V da Súmula 331 do TST. A UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS, como responsável subsidiária pelo pagamento da dívida, deve responder pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes da ação. Como tomadora dos serviços, usufruía o trabalho prestado pela reclamante no período contratual. Logo, conclui-se que houve culpa in vigilando, o que a torna responsável pelos créditos reconhecidos na presente ação de forma subsidiária. Impende destacar que a decisão da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 afirma que pode haver responsabilidade subsidiária da Administração Pública no caso de culpa in vigilando, o que ora se constata na presente ação. Assim, cabe a responsabilização subsidiária da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS com relação aos créditos decorrentes do contrato de trabalho havido entre a reclamante e a primeira reclamada, PROTELIMP SERVICOS DE PORTARIA, LIMPEZA E MAODE-OBRA TERCEIRIZADOS EIRELI, conforme Súmula 331 do TST, pois é evidente que se beneficiou da mão de obra da reclamante. Afora isso, rememora-se que o art. 5º-A, §5º, da Lei n. 6.019/1974, com redação dada pela Lei n. 13.429/2017 prevê que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. No caso, a citada lei é posterior ao julgamento da ADC 16/2010, não havendo previsão de que o ente público tenha que demonstrar qualquer espécie de fiscalização para não ser responsabilizado. Logo, no cenário atual, apesar do que foi analisado anteriormente, é imperioso reconhecer que, para a responsabilização subsidiária de qualquer tomador de serviço, ainda que ente público, basta o inadimplemento quanto a parcelas decorrentes do período de prestação de serviços. Condena-se a segunda reclamada, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS, a responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da ação. Aplica-se a Súmula 47 do TRT da 4ª Região (O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.) Acolhe-se”. Nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, reconheço a transcendência jurídica da matéria. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento de parcelas regulares do contrato, haverá culpa in vigilando . Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das parcelas rescisórias. É o que se extrai do seguinte trecho: “ No que tange à efetiva fiscalização do contrato, entendo que a negligência da União resta clara tendo em vista a sonegação dos direitos rescisórios à trabalhadora. Incide na espécie a hipótese prevista na Súmula 331 do TST, motivo pelo qual merece ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos”. Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando.

Ante o exposto, demonstrada a aparente contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO Reporto-me aos fundamentos consignados no julgamento do agravo para dar provimento ao agravo de instrumento , por possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, assim, determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento do preparo, verifico que estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS 1.1 – CONHECIMENTO Pelas razões consignadas no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por contrariedade à Súmula 331, V, do TST. 1.2 – MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista , por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)