TST Confirma Dano Moral por Discriminação e Desvio de Função de Motorista com Diabetes

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO [EMPRESA] GMACC/coa/ AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DISCRIMINAÇÃO. SÚMULA 126 DO TST . O Tribunal Regional reconheceu desvio de função, dano moral e deu provimento ao recurso, condenando o reclamado a indenização. Ficou consignado que o reclamante foi impedido de exercer função de motorista após problemas de saúde, incluindo diabetes, sem avaliação médica adequada. Entendeu que a reclamada agiu de forma discriminatória, presumindo discriminação por diabetes e comprovada a ausência de medidas adequadas pela empresa. As alegações do Município não podem ser apreciadas, pois demanda o reexame do conjunto fático-probatório, o que faz incidir o óbice da Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE MUNICÍPIO DE AGUAI , é AGRAVADO [AUTOR] e é [RÉ] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista. Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista não foram apresentadas. Por meio do parecer, o Ministério Público do Trabalho preconiza pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017. 2 – MÉRITO O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis : PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I / TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A v. decisão referente ao tema em destaque é resultado da apreciação das provas, as quais foram valoradas de acordo com as regras previstas no art. 371 do CPC/2015. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Eg. TST. Assim, na presente hipótese, por não estar lastreado o julgado em tese de direito, a menção de violação a dispositivos do ordenamento jurídico e de divergência jurisprudencial não viabiliza o processamento do recurso. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado: DESVIO DE FUNÇÃO. DANO MORAL Na inicial, o reclamante narrou que em outra ação trabalhista prévia obteve direito à reintegração na função de motorista e recebimento de indenização por dano moral pelo fato de ter sido impedido pelo empregador de exercer sua função por mais de 10 anos após ter sofrido acidente sem gravidade, tendo o médico do trabalho lhe encaminhado para os serviços gerais, embora o tenha considerado apto para as funções de motorista. Informou ter retornado às funções de motorista, dirigindo regularmente veículos de transporte escolar de 2014 até 2018. Porém, em meados de 2018, o responsável pelo Departamento de Transportes alegou que o autor era portador de diabetes e que seria muito perigoso ele dirigir e, então, passou a desempenhar tarefas de serviços gerais, de monitor de transporte escolar ou, ainda, permanecendo na garagem, à disposição do reclamado e cumprindo os horários determinados, tendo seu padrão remuneratório sido rebaixado. Narrou, também, ter passado por médico no início de 2019, que declarou que ele estava apto para as funções de motorista de transporte escolar, tendo o autor entregue esta declaração médica na garagem municipal, mas nenhuma providência foi tomada, ficando sem resposta. Em 2020 e 2021, devido à pandemia, a grande maioria dos motoristas acabou não desempenhando suas funções, as quais foram retomadas em julho/2021, tendo o reclamante novamente sido preterido. Relatou ter ficado, de meados de 2018 a meados de 2022, afastado das funções habituais de motorista, sem nenhuma avaliação médica, situação que mudou em meados de 2022, quando o reclamante precisava de tratamento oftalmológico e comentou com alguns funcionários que ingressaria com ação judicial para ser reintegrado nas funções de motorista e, então, o Departamento de Transportes, em 04/07/2022, através de ofício do encarregado, coincidentemente decidiu encaminhá-lo ao médico e surgiu a indicação para que ele fizesse a renovação do curso para dirigir escolar e coletivo, o que, naquela ocasião, com o tratamento oftalmológico em curso, prejudicava a realização do curso. Informou, por fim, ter realizado o tratamento médico e, embora estivesse apto para a função, o Município não o convocou para assumir suas funções de motorista. Requereu, assim, o reconhecimento do direito de ser reconduzido às funções de motorista, bem como o pagamento de indenização material, pelas diferenças remuneratórias não pagas e/ou recebidas à menor, e, ainda, indenização por dano moral, decorrente da exposição à situação vexatória, dor e constrangimento moral, por ter sido afastado da função de motorista, sem avaliação médica profissional, apenas pelo receio de que o reclamante poderia vir a causar algum acidente, por ser portador de diabetes, lhe submetendo a trabalhar em um outro órgão sem nenhum treinamento, comunicado prévio, aquiescência, consulta ao SESMT ou INSS e, ainda, sem acompanhamento médico ou psicológico. Em defesa, o reclamado aduziu que, no período da pandemia, o reclamante não exerceu atividade, a fim de preservar sua saúde, por ser pessoa idosa, e destacou que o Decreto Municipal nº 4403/2021, que declarou situação de calamidade pública no Município de Aguaí, possibilitava o remanejamento dos empregados públicos para funções de caráter administrativo. Alegou que as mudanças relatadas pelo autor ocorreram para resguardá-lo, conforme sua recomendação médica, transcrevendo trecho da declaração feita pelo 'Gerente da Frota', Sr. [AUTOR], na qual esclareceu as razões pelas quais ofertou ao autor que trabalhasse como monitor, função que exigiria menos esforço do que a de motorista, o que de pronto foi aceito por ele. Pontuou que o laudo médico que declarou que o reclamante podia exercer a atividade de motorista é de 25/04/2019, anterior à pandemia, e que nenhum laudo atualizado foi juntado aos autos, nem pedido de perícia médica, nem outro documento que prove que ele se encontra apto para dirigir, sendo que os atestados médicos mostram que, depois da declaração médica de 2019, o reclamante teve novos problemas de saúde. Transcreveu trecho de outra declaração feita pelo 'Gerente da Frota', relatando que, por não ter o reclamante apresentado documento indicando sua situação médica, um ofício foi encaminhado ao Técnico de Segurança do Trabalho em 23/08/2022, para nova avaliação do reclamante, porém, até o momento, seu setor não tinha recebido resposta sobre a situação funcional dele. Fez referência à avaliação médica de junho/2023, que atesta a impossibilidade de o autor exercer as funções de motorista. Disse, ainda, que a CNH obreira venceu em 31/07/2020, durante a pandemia, cuja renovação o autor requereu somente em 24/11/2021, antes dos problemas oftalmológicos e de sua diabetes. Analiso. Em seu recurso, o autor argumenta, inicialmente, que foi impedido de retornar como motorista em períodos de aptidão, que corresponderia a meados de 2018 até 2019 e final de 2021 (após o retorno da pandemia) até meados de 2022 - já levando em consideração o fato de que, na audiência de instrução, o patrono do reclamante informou que houve uma piora na visão do reclamante em junho de 2022 e, a partir de então, ele não estava mais apto a trabalhar como motorista (fl.337). Com relação à declaração elaborada pelo 'Gerente da Frota', trata-se de um memorando feito em 22/05/2023, em resposta ao setor de Recursos Humanos, prestando esclarecimentos sobre as alterações de função do reclamante e juntando documentos para respaldar o relatado (fls. 293/301). O memorando faz referência a um documento médico atestando que o autor apresentava câncer de rim, precisando de tratamento especializado (fl. 296), e um atestado relativo a um exame para comparação ou controle de normalidade num programa de investigação clínica (fl.297), ambos emitidos em junho/2018, e menciona que, após cirurgia para remoção do rim, o autor passou a reclamar de hernia abdominal, problema que persistiu. Além disso, cita que, devido aos problemas de saúde e ao fato de o autor estar aposentado e não iria receber auxílio previdenciário, nem salário, em caso de afastamento superior a 15 dias, o que poderia afetar seu tratamento, lhe foi ofertado, por solidariedade, que trabalhasse como monitor, função que exige menos esforço do que a de motorista, o que foi de pronto aceito pelo reclamante. De fato, em depoimento pessoal, o reclamante confirmou ter feito uma cirurgia de um câncer no rim e seu cartão de ponto indica ausência entre 14/06/2018 a 13/07/2018, respaldada por atestado médico, tendo ele retornado ao trabalho em 16/07/2018. Por sua vez, o preposto do reclamado, que foi quem elaborou o memorando supracitado, declarou que: " que após o retorno do afastamento da cirurgia do câncer o reclamante foi falar com o depoente e disse que havia tido alta do médico e que provavelmente teria que se afastar pelo INSS, mas ele perderia o direito ao beneficio uma vez que o reclamante já é aposentado por tempo de contribuição; (...) que em razão da situação que o reclamante estava passando, e acreditando que seria um curto período nessa situação até ele se reestabelecer , o depoente propôs ao reclamante para ele ficar um tempo como monitor, e o reclamante aceitou; que até o início da pandemia o reclamante ficou trabalhando como monitor; que durante a pandemia o reclamante ficou afastado; (...) " (g.n.) É fato que, tendo o autor se ausentado por 30 dias, por motivo de doença, a empresa estava obrigada a realizar exame de retorno ao trabalho, antes de o empregado reassumir suas funções, quando o médico atestaria a aptidão/inaptidão ou definiria a necessidade de retorno gradativo ao trabalho, conforme itens 7.5.9 e 7.5.9.1 da NR-07, mas a empresa assim não procedeu. Porém, as fichas financeiras (fl.226/ss) mostram que o reclamante recebeu normalmente seus salários neste longo período de afastamento do trabalho, sem redução salarial (inclusive, após mudar de função), o que corrobora a informação prestada pelo 'Gerente da Frota', de que, devido aos problemas de saúde do autor e necessidade de afastamento do trabalho superior a 15 dias, a empresa lhe ofertou trocar, por um tempo, para uma função com menor esforço e lhe pagar os salários do período de afastamento em que ele, por ser aposentado, não teria direito de receber auxílio-doença, nem mesmo o salário relativo aos dias que ultrapassaram 15 dias. Ainda que o reclamante, como monitor, tenha continuado a trabalhar dentro do veículo de transporte escolar, passando por estradas de terra, com solavancos, poeira, calor e cumprindo a mesma carga horária do motorista, é certo que o desgaste físico de quem dirige nestas condições é maior em relação a quem vai como passageiro no veículo, o que, para o autor, que tinha cerca de 67 anos e havia recém passado por tratamento de câncer e por cirurgia para retirada de um rim, era uma opção melhor do que retornar do afastamento e voltar a trabalhar como motorista. Demais disso, é fato que o próprio reclamante disse ter conversado com o encarregado para retornar à função de motorista somente depois de ter ido ao médico (endocrinologista) e recebido laudo atestando que ele apresenta diabetes tipo 2, em uso regular da medicação, sem complicações, e que podia desempenhar atividade como motorista, laudo este que foi emitido em 25/04/2019 (fl.21). Portanto, o período de controvérsia se restringe ao interregno de abril/2019 a maio/2022, sendo que, no período da pandemia do Covid-19, o próprio autor confirmou que a grande maioria dos motoristas acabou não desempenhando suas funções e que os "funcionários com problema de saúde ou comorbidades" foram afastados (fl. 338), o que era o seu caso, tendo ele gozado férias a partir de 23/03/2020 e permanecido afastado até 31/08/2021 (fls. 270/279). Pois, bem. Em depoimento pessoal, o reclamante confirmou que tem que tomar insulina e o preposto do reclamado, por sua vez, disse que, " após a pandemia chegou ao conhecimento do depoente de que o reclamante estava com a diabetes descompensada, tendo que tomar insulina duas vezes por dia e que também havia o problema na visão; que então o reclamante trabalhou por uns meses como monitor, depois o reclamante passou pelo médico e foi colocado para trabalhar como vigia por alguns dias, mas como o reclamante mudou de setor o depoente perdeu o contato com o reclamante a partir de então " (fl.338). De acordo com as Diretrizes de Condutas relacionadas à Saúde e Direção Veicular elaboradas pela ABRAMET: " Diabéticos que necessitam de insulina, quando sob acompanhamento médico adequado, bem controlados, sem eventos hipoglicêmicos nos últimos 12 meses, poderão ser considerados aptos para qualquer categoria, com diminuição do prazo de validade do exame pericial de saúde. " ('Diabetes Mellitus e Risco na Direção Veicular', Associação Brasileira de Medicina de Tráfego, [NOME], 2004, g.n.) A diretriz também menciona que a hipoglicemia por ocasião da direção de um veículo é evento raro e de ocorrência significativamente influenciada pelo tipo do diabetes (0,18 episódios por pessoa-ano para portadores de diabetes tipo 2, tratados com insulina) e pelo tratamento instituído, de modo que a extensão de restrições para todos os motoristas portadores de diabetes, em uso de insulina, não tem sustentação avalizada por evidências científicas. No caso, foi justamente o médico especialista que atestou (em 25/04/2019) a aptidão do reclamante, como portador de diabetes tipo 2, para desempenhar atividade de motorista e, neste caso, a providência que, ao menos, caberia ao empregador seria encaminhá-lo ao médico da empresa para avaliar a retomada do exercício da função de motorista, formalizando sua avaliação por meio do Atestado de Saúde Ocupacional, e, caso confirmada a aptidão, diminuir o prazo de validade do exame pericial de saúde obreiro. A reclamada, no entanto, não acatou a avaliação do médico especialista, não comprovou ter encaminhado o reclamante ao médico do trabalho e nem sequer comprovou ter realizado exames periódicos no decorrer do contrato obreiro, sendo relevante pontuar que, no caso do autor, que sempre recebeu adicional de insalubridade, o exame periódico deveria ser realizado, no mínimo, anualmente (item 7.5.8, II, "a", 1 da NR-07). Assim, além de ter sido negligente, por não observar normas protetivas da segurança e saúde do empregado, a conduta do empregador foi presumidamente discriminatória, pois, quando o autor apresentou o atestado de aptidão emitido pelo endocrinologista e pleiteou o retorno para sua função, o empregador tomou ciência do quadro de diabetes dele e, sem respaldo médico, o impediu de voltar a exercer a função para o qual foi contratado, o que faz presumir que assim o fez exclusivamente em razão da diabetes, que é uma doença grave e estigmatizante (Sum. 443, TST), agindo, desta forma, fora dos limites do seu direito potestativo. Relevante destacar que o Gerente de Frota, seja no memorando de fl. 293/295 seja em seu depoimento como preposto, nunca atribuiu a manutenção do reclamante na função de monitor à inexistência de renovação da CNH ou de curso para dirigir escolar e coletivo. Ademais, caso a empresa tivesse decido pela volta dele ao exercício do cargo de motorista, é evidente que o autor, que pleiteava por isso, prontamente teria providenciado as eventuais renovações necessárias para tanto. No mais, embora o preposto tenha dito que, após a pandemia, chegou ao conhecimento dele de que o reclamante estava com a diabetes descompensada, não há documentos que comprovem sua alegação, nem mesmo ASO atestando a inaptidão do autor para trabalhar como motorista em decorrência da diabetes. Conclui-se, assim, que a conduta discriminatória do empregador persistiu após o retorno da pandemia e perdurou até junho/2020, quando o reclamante efetivamente tornou-se inapto para a função de motorista, em decorrência de problemas de visão, conforme confirmado pelo próprio patrono obreiro e corroborado pelos documentos de fls. 25/30, todos emitidos em junho/2022 ou depois. Reconhecida, portanto, a conduta discriminatória por parte do reclamado para com o reclamante, cabível a reparação civil (art. 5º, V e X, CF; arts. 186 e 927, caput do Código Civil), independentemente de comprovação fática do abalo moral, que é presumido (dano " in re ipsa "). A doutrina estabelece balizas que servem como norte para a quantificação da indenização por dano moral. São eles: capacidade financeira do ofensor, situação econômica e social do ofendido, caráter pedagógico e desestimulante da pena, satisfação do ofendido, não enriquecimento sem causa, natureza da ofensa e intenção do agente. Tendo em vistas tais parâmetros, bem como a duração da ofensa (cerca de um ano e oito meses ao todo), defiro o pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 15.000,00, equivalente a cerca de 5 vezes o último salário base obreiro. Invertido o ônus de sucumbência, fica o reclamado condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, equivalente a 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, nos termos do artigo 791-A da CLT. A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor: “Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. ... § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.” Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017: “Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.” Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei. O Município insurge-se contra a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. Renova as alegações do recurso de revista, sustentando que o reclamante não comprovou os requisitos para a indenização, como ato ilícito, dolo ou culpa da administração. Alega que agiu dentro do exercício do poder diretivo e, em prol da saúde do reclamante. Aponta violação dos artigos 37 da Constituição Federal e 373, I, do CPC. O Tribunal reconhecendo o desvio de função e a ocorrência de dano moral, deu provimento ao recurso do reclamante e condenou o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00. Conforme consignado no acórdão regional, o reclamante, reintegrado em função de motorista em ação anterior, foi impedido de exercer a função após apresentar problemas de saúde, incluindo diabetes, sem avaliação médica adequada. Entendeu que a empresa agiu de forma discriminatória ao afastar o reclamante sem respaldo médico, presumindo a discriminação em razão da diabetes. Apesar de o reclamante ter apresentado atestado de aptidão para dirigir, emitido por endocrinologista, entendeu que a empresa não tomou as medidas necessárias, como encaminhamento ao médico do trabalho ou realização de exames periódicos, considerando o dano moral "in re ipsa", ou seja, presumido. À análise. A decisão regional, que reconheceu a conduta discriminatória da Prefeitura e a consequente indenização por danos morais, baseou-se nas provas produzidas nos autos, sendo inviável a reforma da decisão com base nos argumentos apresentados. As alegações de violação aos artigos 37 da Constituição Federal e 373, I, do CPC, bem como a discussão sobre a necessidade de comprovação de ato ilícito, dolo ou culpa, esbarram no óbice da Súmula 126 do TST, uma vez que a análise das alegações recursais exige o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso de revista. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, julgo prejudicado a análise da transcendência da causa e nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) julgar prejudicada a análise da transcendência da causa; II) negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, de de