TST decide: Administração Pública não tem culpa automática em terceirização; trabalhador precisa provar negligência

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/fdan I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Evidenciado o equívoco da decisão agravada, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa “in vigilando ” , sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 24611-13.2020.5.24.0005 , em que é Recorrente INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE MATO GROSSO DO SUL e são Recorridos [NOME] e FONSECA E TELLES PINTURAS EM GERAL LTDA - ME . Por meio da decisão monocrática ora atacada, o Exmo. Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignada, a parte interpôs agravo. Intimadas as agravadas, não houve apresentação de impugnação. Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo. MÉRITO 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA Por meio da decisão monocrática ora atacada, o Exmo. Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin denegou seguimento aos agravos de instrumento dos segundo e terceiro reclamados, na esteira dos seguintes fundamentos: “I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Trata-se de agravo de instrumento (fls. 973/989) interposto em face da decisão (fls. 961/964) do Tribunal Regional do Trabalho que denegou seguimento ao recurso de revista (fls. 945/952). Houve apresentação de contrarrazões ao recurso de revista (fls. 994/1.004). Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que oficiou pelo prosseguimento do feito (fls. 1.013/1.014). Destaco que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

É o relatório. O agravo de instrumento é tempestivo (a decisão de fls. 961/964 foi publicada em 06/12/2021 e o apelo protocolado em 06/12/2021), está subscrito por procurador habilitado nos autos (Súmula 436 do TST), inexigível o preparo. Atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço. A discussão travada nos autos prende-se ao tema “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO ”. O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, pelos seguintes fundamentos: “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso de Revista do segundo reclamado Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 13.10.2021 - f. 950 - Lei 11.419/2006, artigo 4º, § 3º; interposto em 07.10.2021 - f. 941-949, por meio do Sistema PJe). Regular a representação (Procurador Federal - f. 949). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Recurso de Revista do segundo reclamado RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Alegações: - violação ao artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/1993; - violação ao artigo 102, parágrafo único, da CF; - violação ao artigo 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/1999; - violação ao artigo 818 da CLT; - contrariedade à Súmula 331, V, do C. TST; - contrariedade ao decidido pelo E. STF na ADC 16 e no RE 760.931 (Tema 246). Aduz o recorrente que não cabe a responsabilização subsidiária do ente público, como tomador de serviços, decorrente do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo prestador, exigindo-se comprovação de conduta culposa do tomador quanto à fiscalização, cabendo à autora o encargo probatório. Assim a transcrição do acórdão na revista (f. 944): Em sede de embargos de declaração do RE 760.931, O STF esclareceu que não firmou tese em relação ao ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de prestação de serviços. Nesse contexto, a SBDI-I do TST, no julgamento do ERR 925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12.12.19, definiu que é do ente público o ônus da prova no tocante à fiscalização do contrato envolvendo empresa prestadora de serviços que descumpre os direitos trabalhistas de seus empregados (Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT 22.05.20). Cabe registrar que o STF, no Tema 1118, reconheceu a repercussão geral do assunto sobre o ônus da prova, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), entretanto, tal fato não impede o julgamento conforme entendimento firmado pela SBDI-I do TST. Outrossim, não há falar em sobrestamento dos presentes autos, pois não houve qualquer determinação expressa do STF, não sendo o caso de suspensão automática (art. 989, II, do CPC). Assim, ainda que lícita a terceirização, O ente público, tomador de serviços, poderá ser responsabilizado subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, quando incorrer em culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo seu o ônus da prova da efetiva fiscalização. Verifica-se, pelo trecho transcrito do acórdão recorrido, que o decisum consignou e demonstrou expressamente que a tese adotada, de ser do ente público tomador de serviços o ônus de comprovar a efetiva fiscalização, segue a jurisprudência do C. TST e não contraria as decisões do E. STF que trataram da possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública. Nesse aspecto, portanto, não ocorrem quaisquer violações ou contrariedades alegadas, sendo inviável o trânsito da revista. Por outro lado, o recorrente transcreveu apenas parcialmente a decisão impugnada, deixando de transcrever os fundamentos utilizados pela E. Turma para concluir que houve efetiva demonstração, pelos elementos dos autos, de sua conduta culposa na fiscalização do contrato, com evidente culpa in vigilando (tópico 2.1 do acórdão, f. 908-912). Destarte, também por essa razão, não se viabiliza o processamento do recurso, por inobservância da exigência contida §1º-A, III, do artigo 896 da CLT. Registre-se, enfim, que, pelo quadro fático-probatório delineado no acórdão recorrido, a condenação decorreu da constatação da existência de culpa in vigiando do recorrente, e não por mero inadimplemento das parcelas contratuais, estando a decisão em consonância com a Súmula 331 do TST, o que também obsta o trânsito do recurso de revista. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST, ficando prejudicadas as violações e contrariedades alegadas. Denego seguimento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.” (fls. 961/963) O segundo reclamado impugna a decisão denegatória e renova o inconformismo no que diz respeito à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Ressalto que a transcrição efetuada às fls. 948 atende ao comando do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual “ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. No presente caso , a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando . É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão regional: “Pois bem. No presente caso, o vínculo de emprego da autora com a 1º ré perdurou de 02.12.2019 a 28.93.2020, na função de auxiliar de serviços gerais, o qual foi prestado em favor do 2º réu. As verbas objeto da condenação foram as seguintes: a) parcelas rescisórias discriminadas no TRCT de fl. 43/44, no montante líquido de R$ 2.154,56; b) vale-alimentação referente a fevereiro e a março /2020 (este último, proporcional a 28 dias); c) FGTS + 40%; d) indenização de danos morais; e) multa prevista no art. 467 da CLT; f) multa do § 8º do art. 477 da CLT. Não se trata, portanto, de verbas exclusivamente rescisórias . A controvérsia reside em averiguar se o ente público se desincumbiu de seu ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever de fiscalização e, por conseguinte, afastar a culpa in vigilando . Muito embora o 2º réu tenha apresentado prova documental com essa finalidade, depreende-se que a sua atuação foi morosa e incapaz de efetivamente compelir as irregularidades perpetradas pela prestadora quanto aos direitos trabalhistas da empregada reclamante. Com efeito, colhe-se do relatório produzido por representante do 2º réu, com objetivo de solicitar rescisão contratual (f. 145/156), que foi admitida a ocorrência de violações contratuais desde o primeiro mês do contrato com a prestadora de serviços, o qual foi firmado em maio de 2019, porém a rescisão contratual ocorreu apenas em março de 2020 . A respeito, reporto-me à fundamentação do julgador de origem, que fez acurada análise do conjunto probatório (f. 767/770): (...) Conforme explanado pelo julgador ‘a quo’, a aludida documentação colacionada pelo 2º réu não se afigura hábil para afastar a ocorrência de culpa in vigilando quanto às obrigações trabalhistas da funcionária da empresa contratada que lhe prestava serviços, mormente porque restou evidenciada a morosidade na tomada de providências aptas a coibir a violação de direitos trabalhistas, mesmo diante do conhecimento do ente público de que a empresa contratada tinha péssimo histórico com a Administração Pública, o que leva, inclusive, a se cogitar da culpa in elegendo (má escolha do contratante) . Assim, evidenciada a conduta culposa do ente público, deve o 2º réu ser responsabilizado subsidiariamente . Ressalte-se, por fim, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive, as de natureza indenizatória e punitiva (Súmula 331, VI, do C. TST). Nego provimento .” (g. n.) Cabe destacar que a condenação subsidiária com amparo na constatação de ineficácia da fiscalização não equivale à presunção de culpa. Em situações análogas a dos autos, a SbDI-1 desta Corte, já decidiu: "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho consignou a tese de que o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços recai sobre a Administração Pública e registrou que "não comprovou o ente tomador que tivesse adotado medidas eficazes objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviços, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que vinham descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial" . A Turma, apesar disso, adotou o entendimento de que "foi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida". Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, incumbe ao ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Além da questão relativa ao ônus da prova, o Regional, instância soberana na análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela demonstração da culpa in vigilando do ente público, decorrente da ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Desse modo, seja à luz do ônus da prova, seja pela constatação, pela Corte regional, da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços quanto à fiscalização do contrato de terceirização, há de lhe ser atribuída a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta demanda, nos termos da Súmula nº 331, item V, desta Corte. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-10260-04.2015.5.05.0631, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/06/2021 – destaque acrescido). "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. A reclamante logrou desconstituir os fundamentos da decisão agravada, demonstrando contrariedade à Súmula 331, V, do TST, de maneira que merece trânsito o recurso de embargos. Agravo regimental conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA.

1 . O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando , pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

3. No caso, a fiscalização realizada pelo DNIT em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas não foi eficaz. Nesse contexto, e restando descumpridas obrigações regulares do contrato de trabalho, conclui-se pela culpa in vigilando do tomador dos serviços, a respaldar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-216-06.2012.5.03.0139, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 04/06/2021 – destaques acrescidos). Tendo em vista o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral citado e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST. Por outro lado, somente com o reexame do conjunto fático probatório da ação trabalhista, procedimento vedado em sede de recurso de revista, seria possível concluir pela ausência de culpa do ente da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada. O processamento da revista encontra óbice, assim, no Verbete nº 126 desta Corte Superior, a evidenciar que a causa não oferece transcendência.

Diante do exposto, e com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, denego seguimento ao agravo de instrumento”. Insiste o Ente Público no provimento do agravo, para que seja afastada sua condenação subsidiária. Ao exame. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: "Em sede de embargos de declaração do RE 760.931, O STF esclareceu que não firmou tese em relação ao ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de prestação de serviços. Nesse contexto, a SBDI-I do TST, no julgamento do ERR 925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12.12.19, definiu que é do ente público o ônus da prova no tocante à fiscalização do contrato envolvendo empresa prestadora de serviços que descumpre os direitos trabalhistas de seus empregados (Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT 22.05.20). Cabe registrar que o STF, no Tema 1118, reconheceu a repercussão geral do assunto sobre o ônus da prova, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), entretanto, tal fato não impede o julgamento conforme entendimento firmado pela SBDI-I do TST. Outrossim, não há falar em sobrestamento dos presentes autos, pois não houve qualquer determinação expressa do STF, não sendo o caso de suspensão automática (art. 989, IF, do CPC). Assim, ainda que lícita a terceirização, o ente público, tomador de serviços, poderá ser responsabilizado subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, quando incorrer em culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo seu o ônus da prova da efetiva fiscalização ”. Nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT, reconheço a transcendência jurídica da matéria. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento de parcelas regulares do contrato, haverá culpa in vigilando . Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que é ônus do ente público a comprovação da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “Assim, ainda que lícita a terceirização, o ente público, tomador de serviços, poderá ser responsabilizado subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, quando incorrer em culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo seu o ônus da prova da efetiva fiscalização ”. Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Transcendência política reconhecida.

Ante o exposto, demonstrada a aparente ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO Reporto-me aos fundamentos consignados no julgamento do agravo para dar provimento ao agravo de instrumento , por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, assim, determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento do preparo, verifico que estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelas razões consignadas no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE MATO GROSSO DO SUL, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista , por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE MATO GROSSO DO SUL, julgando, quanto a este, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)