TST decide: Tempo de espera não é automaticamente hora extra se houver acordo coletivo, seguindo o STF

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 4ª Turma GMALR/sps/mhs A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TRANSFUTURO LOGISTICA LTDA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TEMPO DE ESPERA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADI 5322. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Fundamentos da decisão agravada merecem ser desconstituídos. II . Agravo de que se conhece e a que se dá provimento para, reformando a decisão agravada, reexaminar o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela Reclamada. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TRANSFUTURO LOGISTICA LTDA.

DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADI 5322. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO I. Hipótese em que a Corte Regional aplicou o entendimento exarado, pelo STF, na ADI 5322, sem observância da modulação dos seus efeitos, fixada no julgamento dos embargos de declaração da referida ação direta.

II. Ao determinar que o tempo de espera deveria ser considerado para o cálculo da jornada de trabalho e, por consequente, para fins de apuração de horas extras e reflexos, a decisão regional contrariou a modulação dos efeitos da ADI 5322 .

III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA TRANSFUTURO LOGISTICA LTDA.

DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADI 5322. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO I. No caso, a Corte Regional manteve a decisão em que se determinou que o tempo de espera fosse considerado para o cálculo da jornada do empregado e, por consequente para fins de apuração de horas extras e reflexos.

II. Embora o E. STF, no julgamento da ADI 5322 tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “ não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias ”, prevista na parte final do §8º do art. 235-C, que disciplina o chamado tempo de espera, bem como do §9º e, por arrastamento, da expressão “ e o tempo de espera ”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, em recente decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração, publicados no DJE em 29.10.2024, reafirmou-se o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas, além de modular os efeitos das inconstitucionalidades declaradas no julgamento.

III. Assim, a decisão regional está em dissonância com a modulação dos efeitos da ADI 5322, fixada no julgamento dos embargos de declaração da referida ação direta.

IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE TRANSFUTURO LOGISTICA LTDA e é [AUTOR] . Por decisão monocrática, negou-se provimento ao agravo de instrumento da parte Recorrente, por ausência de transcendência. A parte ora Agravante interpõe recurso de agravo, em que pleiteia, em síntese, a reforma da decisão agravada, com o conhecimento e provimento do seu agravo de instrumento e o consequente processamento do seu recurso de revista, quanto ao tema “ Tempo de espera. Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5322 ” . Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do presente agravo, dele conheço .

2. MÉRITO A decisão ora agravada está assim fundamentada, na fração de interesse: Trata-se de agravo de instrumento em que se pretende destrancar recurso de revista interposto de decisão publicada na vigência das Leis nº 13.015/2014 e 13.467/2017. Na forma do art. 247 do RITST, o exame prévio e de ofício da transcendência deve ser feito à luz do recurso de revista. Logo, o reconhecimento de que a causa oferece transcendência pressupõe a demonstração, no recurso de revista, de tese hábil a ser fixada, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a que se refere o § 1º do art. 896-A da CLT. A parte ora Agravante insiste no processamento do recurso de revista, sob o argumento, em suma, de que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade. Entretanto, como bem decidido em origem, o recurso de revista não alcança conhecimento, não tendo a parte Agravante demonstrado, em seu arrazoado, o desacerto daquela decisão denegatória. Assim sendo, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes da decisão agravada, a fim de reconhecer como manifestamente inadmissível o recurso de revista e, em consequência, confirmar a decisão ora recorrida. Esclareço que a jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que a confirmação integral da decisão recorrida por seus próprios fundamentos não implica vício de fundamentação, nem desrespeito às cláusulas do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa, como se observa dos ilustrativos julgados: Ag-AIRR-125-85.2014.5.20.0004, Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 24/04/2017; AIRR-2017-12.2013.5.23.0091, Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 18/03/2016; AgR-AIRR-78400-50.2010.5.17.0011, Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017; Ag-AIRR-1903-02.2012.5.03.0112, Data de Julgamento: 28/02/2018, Relator Ministro Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018; AIRR-1418-16.2012.5.02.0472, Data de Julgamento: 30/03/2016, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016; Ag-AIRR-61600-46.2007.5.02.0050, Data de Julgamento: 07/10/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2015; AgR-AIRR - 453-06.2016.5.12.0024, Data de Julgamento: 23/08/2017, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017. Na mesma linha é o seguinte julgado da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. . CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O artigo 932, III e IV, a, do CPC/2015 autoriza o relator a negar seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado em razão de entendimento sumulado pelo respectivo Tribunal, sem que configure desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Ressalta-se ainda que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem-se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito às garantias constitucionais (motivação per relationem ). Precedentes. Portanto, a decisão, ainda que contrária aos interesses da parte, encontra-se motivada, não havendo falar em cerceamento do direito de defesa. Assim, incólumes os artigos 5º, XXXV, LIV, LV, 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT. Agravo a que se nega provimento." (TST, Quarta Turma, Processo nº Ag-AIRR-38-78.2017.5.07.0007, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 26/03/2021). Há de se destacar, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é uniforme no sentido de que "a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal" (RHC 130542 AgR/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, Julgamento: 07/10/2016, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-228 de 26/10/2016). Nesse sentido, se o recurso de revista não pode ser conhecido, há de se concluir que não há tese hábil a ser fixada, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica e, portanto, a causa não oferece transcendência (exegese dos arts. 896-A da CLT e 247 do RITST).

Ante o exposto, considero ausente a transcendência da causa e, em consequência, nego provimento ao agravo de instrumento. Na minuta de agravo, a parte Recorrente insiste no conhecimento e provimento do seu apelo, a fim de ver processado seu recurso de revista, quanto ao tema “ Tempo de espera. Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5322 ” . No caso, o Tribunal Regional manteve a decisão em que se determinou que o tempo de espera fosse considerado para o cálculo da jornada do empregado e, por consequente para fins de apuração de horas extras e reflexos. No entanto, embora o E. STF, no julgamento da ADI 5322 tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “ não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias ”, prevista na parte final do §8º do art. 235-C, que disciplina o chamado tempo de espera, bem como do §9º e, por arrastamento, da expressão “e o tempo de espera”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, em recente decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração, publicada no DJE em 29.10.2024, o Supremo Tribunal Federal conheceu e deu parcial provimento ao recurso para: (a) reiterar o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF); (b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuir-lhes eficácia ex nunc , a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta. Sendo assim, modularam-se os efeitos das inconstitucionalidades declaradas no julgamento. Nessa circunstância, dou provimento ao agravo, para determinar a reanálise do recurso da Reclamada. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO 2.1. TEMPO DE ESPERA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADI 5322. Trata-se de agravo de instrumento em que se pretende destrancar recurso de revista interposto de decisão publicada na vigência das Leis nº 13.015/2014 e 13.467/2017. Na forma do art. 247 do RITST, o exame prévio e de ofício da transcendência deve ser feito à luz do recurso de revista. Logo, o reconhecimento de que a causa oferece transcendência pressupõe a demonstração, no recurso de revista, de tese hábil a ser fixada, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a que se refere o § 1º do art. 896-A da CLT. A Reclamada insiste no conhecimento do seu recurso de revista, quanto ao tema “Tempo de espera. Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5322”, por indicação de violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 235-C, §1º; artigo 235-C, §§1º, 8º e 9º da CLT. Sustenta, em síntese, que “ levando-se em conta que o contrato de trabalho do recorrido perdurou de 14/07/15 a 21/02/20, quando houve rescisão por justa causa de seu contrato de trabalho, por certo que a inconstitucionalidade reconhecida quando do julgamento da ADI 3522, não se aplica à presente demanda, vez que o contrato de trabalho mantido entre as partes se encerrou em 21/02/20, ou seja, antes do termo inicial (12/07/23) para aplicação da decisão proferida a ADI 5322, determinada pela modulação estabelecida pelo C. STF. ” (fl. 720). No caso, com base no julgamento da ADI 5322, em que o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da CLT que excluíam o denominado “tempo de espera” da jornada do empregado, a Corte Regional manteve a decisão em que se determinou que o tempo de espera fosse considerado para o cálculo da jornada do empregado e, por consequente para fins de apuração de horas extras e reflexos, consignado que “ o tempo de espera passou a ser considerado como tempo de efetivo serviço devendo ser computado na jornada normal de trabalho e remunerado como horas extras em caso de extrapolação da jornada legal ”. Registrou, ainda, que “ como em regra decisão de ADI possui efeitos "ex tunc", ou seja, retroativos, a decisão incide inclusive sobre contratos de trabalhos ocorridos antes do julgamento pelo STF - como no caso do autor ”. No entanto, embora o E. STF, no julgamento da ADI 5322 tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “ não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias ”, prevista na parte final do §8º do art. 235-C, que disciplina o chamado tempo de espera, bem como do §9º e, por arrastamento, da expressão “e o tempo de espera”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, em recente decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração, publicada no DJE em 29.10.2024, o Supremo Tribunal Federal conheceu e deu parcial provimento ao recurso para: (a) reiterar o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF); (b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuir-lhes eficácia ex nunc , a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta. Sendo assim, modularam-se os efeitos das inconstitucionalidades declaradas no julgamento. Desse modo, se mostra prudente o provimento do agravo de instrumento para análise do recurso de revista. Assim sendo, dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Reclamada, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA 1.1. TEMPO DE ESPERA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADI 5322 A Reclamada pretende conhecimento do seu recurso de revista, quanto ao tema “Tempo de espera. Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5322”, por indicação de violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 235-C, §§1º, 8º e 9º da CLT. Sustenta, em síntese, que “ levando-se em conta que o contrato de trabalho do recorrido perdurou de 14/07/15 a 21/02/20, quando houve rescisão por justa causa de seu contrato de trabalho, por certo que a inconstitucionalidade reconhecida quando do julgamento da ADI 3522, não se aplica à presente demanda, vez que o contrato de trabalho mantido entre as partes se encerrou em 21/02/20, ou seja, antes do termo inicial (12/07/23) para aplicação da decisão proferida a ADI 5322, determinada pela modulação estabelecida pelo C. STF ” (fl. 698). Consta do acórdão regional: RECURSO DA RÉ HORAS EXTRAS - TEMPO DE ESPERA A reclamada, em razões recursais, pugna pela reforma da decisão de origem que considerou, como tempo de efetivo trabalho, o período em que o reclamante ficava esperando o carregamento e descarregamento do veículo e a condenou ao pagamento de horas extras e reflexos. Argumenta que o juízo de origem fundamentou a decisão na ADI 5322 do STF que ainda não transitou em julgado, devendo os presentes autos ser sobrestados até que tal fato ocorra, uma vez que pode haver modulação quanto ao marco temporal da aplicação das inconstitucionalidades reconhecidas, o que irá interferir no deslinde da presente demanda. Caso assim não se entenda, pretende que somente seja pago o tempo de espera como hora extra se ultrapassada a jornada diária de 8 horas. O autor informou, na inicial, que foi admitido em 15/07/2014, para exercer a função de motorista de truck, tendo sido dispensado, por justa causa, em 21/02/2020, ocasião na qual percebia remuneração mensal no importe de R$2.638,00. Indicou que cumpria horário de trabalho variável, de segunda a sexta-feira, que poderia ter início às 05:20h, 10:00h ou 11:00h e findava às 17:00h, 19:00h, 22:00h, 23:00h, 00:30h, 00:50h, de acordo com a necessidade do serviço, raramente usufruindo do intervalo para refeição e descanso. Acrescentou que tinha que informar à ré o horário de início e fim da jornada, bem como manter contato durante as viagens, sendo fiscalizado, por meio de tacógrafos e boletins de viagens e monitorado via satélite. Alegou que a ré não quitava corretamente as horas extras prestadas, pelo que pleiteou o pagamento de diferenças pela extrapolação da jornada. Requereu, ainda, que o tempo de espera fosse considerado como de efetivo trabalho, com o pagamento de horas extras e reflexos. A ré, na defesa de ID. 6f44edd, aduziu que o autor trabalhava em horários variáveis, os quais eram corretamente registrados nos controles de frequência, inclusive quanto ao tempo de espera. Asseverou que o controle da jornada era realizado por meio o rastreamento efetuado em confronto com o diário de bordo, o que gerava um relatório que era devidamente assinado pelo autor. Acrescentou que "levando-se em consideração o material transportado pelo reclamante, cuja carga é pesada e de grande quantidade, certa de 27 ton., tem-se que o período de descarga de tal mercadoria é de uma média de 3:30/4:00 horas e o período de carga é na mesma média de 03:30/4:00 horas, considerando, inclusive, o tempo que ficava na fila aguardando as cargas e descargas, o que acarreta um total de 08 (oito) horas de carga/descarga por jornada de trabalho, cujo tempo não é considerado como de trabalho efetivo". O juízo de origem, na sentença de ID. 6666148, decidiu nos seguintes termos: "DA DURAÇÃO DO TRABALHO Alega o reclamante que trabalhava de segunda a segunda, em horários variados, de acordo com os controles de bordo juntados aos autos no Id. d3a15e2 e seguintes, em jornada excessiva, superior a 12 horas, sem intervalo para refeição e descanso, e em alguns dias sem o intervalo mínimo interjornada. Postula o pagamento de horas extras, intervalares, interjornada, com os respectivos reflexos. Requer ainda que o tempo de espera seja considerado como tempo de efetivo trabalho, com o pagamento de horas extras e reflexos. O réu rechaça a jornada declinada pelo autor, e afirma que eventuais horas extras foram corretamente quitadas ou compensados, e o intervalo intrajornada gozado integralmente. Argumenta que o tempo de espera também foi corretamente quitado, nos moldes determinados na Lei nº 13.103/2015 (lei do motorista). Por fim, alega que os diários de bordo juntados pelo autor são apócrifos e "encontram-se desprovidos da assinatura do coordenador responsável pelo reclamante, o que demonstra que foram preenchidos à revelia da reclamada, possivelmente em outra oportunidade que não quando do labor para a mesma". Trouxe aos autos os controles de ponto (Id. 001b74b e seguintes) que registram horários de entrada e saída variáveis (não-britânicos), além do apontamento do "tempo de espera". Juntou ainda contracheques (Id. 8ca8419), que demonstram o pagamento de horas extras. Cumprido o requisito do artigo 74, § 2º, da CLT e Súmula 338 do C.TST, somente por prova robusta se pode desconstituir a validade da prova documental. Em depoimento pessoal declarou o autor que "realizava paradas para abastecimento e refeição, de acordo com a sua conveniência; que o intervalo poderia ser de 30 minutos até uma hora; que às vezes fazia duas paradas, para almoço e janta, e em outras ocasiões não fazia nenhuma parada, dependendo das condições de trânsito (...) que os dias trabalhados vinham corretamente retratados no espelho de ponto". Já a testemunha convidada pelo reclamante, Sr. [AUTOR], declarou o seguinte: "(...) que registrava a jornada nos diários de bordo; que no final do mês entregava os diários de bordo ao coordenador, para os horários serem lançados em uma planilha, que dava origem a um espelho de jornada; que os horários preenchidos pelo depoente no diário de bordo coincidiam com os que eram posteriormente lançados nos espelhos de ponto; que tinha a oportunidade de conferir os espelhos de ponto antes de assinar; que fazia as refeições durante os tempos de espera; que a cada cinco horas e meia de direção, tinha que fazer uma parada de ao menos 30 minutos; que fazia duas paradas de uma hora, para almoçar e jantar; que eventualmente poderia ter que interromper as refeições". Por fim, a testemunha indicada pelo réu, Sr. [RÉ], afirmou que "é obrigatório que nos diários de bordo conste a assinatura do motorista e do coordenador". Do cotejo da prova oral produzida nos autos, considero como inválidos os diários de bordo juntados pelo reclamante, uma vez que não contém a assinatura do coordenador, requisito obrigatório, conforme narrado pela testemunha [NOME]. Reputo ainda como fidedignos os controles de ponto apresentado pelo reclamado, já que tal fidelidade foi atestada pela testemunha [AUTOR], ouvida a pedido do próprio reclamante. Considerando que os contracheques apontam o pagamento de horas extras em diversos meses, e o demandante, à vista de tais documentos, não apresentou demonstrativo de eventuais diferenças, reputo que tais parcelas foram correta e oportunamente quitadas. Logo, julgo improcedente o pedido de horas extras e reflexos, neste particular. Quanto ao intervalo intrajornada, o obreiro declarou que realizava paradas para refeição de 30 minutos a uma hora "de acordo com a sua conveniência", algumas vezes, "duas paradas, para almoço e janta, e em outras ocasiões não fazia nenhuma parada, dependendo das condições de trânsito". Além disso, a testemunha [NOME] declarou que "fazia duas paradas de uma hora, para almoçar e jantar; que eventualmente poderia ter que interromper as refeições". Entendo que o intervalo intrajornada era, em regra, integralmente gozado, com base no que rejeito a pretensão quanto a esta parcela. Entretanto, compulsando os controles de ponto, verifico que em alguns dias o intervalo interjornada foi inferior a 11 horas, o que afronta o comando do art. 66 da CLT. Por amostragem, destaco o controle de ponto de Id. ddfd323 - Pág. 6, que aponta que no dia 25/04/2016 o obreiro encerrou sua jornada às 22h25, retornando o dia seguinte, 26/04/2016, às 09h00. Aqui, válido destacar que em recente decisão (ADIN nº 5322), o E. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 13.103/2015 que admitem a redução do período mínimo de descanso, mediante o seu fracionamento. Logo, o intervalo interjornada deverá ser gozado integralmente e sem fracionamento, por, no mínimo, 11 horas. Nesse passo, condeno o réu ao pagamento do valor equivalente às horas frustradas de usufruto do intervalo interjornada ao longo do contrato, com adicional de 50%, até 10/11/2017, em analogia ao art. 71, § 4º da CLT, com reflexos em descanso semanal remunerado, férias com terço constitucional, gratificações natalinas e depósitos de FGTS. A partir de 11/11/2017, contudo, condeno o réu tão somente às horas intervalares não gozadas, com o adicional de 50%, sem qualquer reflexo, dada a alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017. Não se trata, na espécie, de alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT), mas de modificação da legislação de aderência contratual relativa e limitada ao período de vigência da norma, pois não há direito adquirido a determinado regime jurídico ou imunidade à alteração das leis. Por fim, no julgamento da ADIN nº 5322, o E. STF também decidiu pela inconstitucionalidade da exclusão do tempo de espera da jornada de trabalho e do cômputo das horas extras. Assim, o tempo de espera apontado nos controles de ponto deverá ser considerado como tempo de efetivo trabalho, fazendo jus o obreiro ao pagamento de horas extras, com adicional de 50%, e reflexos em descanso semanal remunerado, férias com terço constitucional, gratificações natalinas e depósitos de FGTS. Fica autorizada a dedução da parcela paga na proporção de 30% do salário hora. Observe-se o divisor 220 e a base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST." Compulsando-se os autos verifica-se que a ré juntou os controles de jornada de ID. 001b74b e seguintes, dos quais constam o tempo de espera em que o reclamante ficava aguardando o carregamento e descarregamento do veículo que dirigia. De acordo com o artigo 235-C da CLT o tempo de espera não era considerado como de trabalho efetivo. Eis o teor do citado dispositivo legal: "Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. §1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera. (...) §8oSão considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias. §9oAs horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. (...) §12. Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3o." Entretanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5322, declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da CLT que tratam do tempo de espera e do tempo de repouso do motorista, conforme acórdão publicado em 30/08/2023, in verbis: "CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. CLT - LEI 13.103/2015. POSSIBILIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE MOTORISTA. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AOS DIREITOS SOCIAIS E ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR PREVISTAS NO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RAZOABILIDADE NA PREVISÃO DE NORMAS DE SEGURANÇA VIÁRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. Compete ao Congresso Nacional regulamentar, especificamente, a profissão de motorista profissional de cargas e de passageiros, respeitando os direitos sociais e as normas de proteção ao trabalhador previstos na Constituição Federal.

2. São legítimas e razoáveis as restrições ao exercício da profissão de motorista em previsões de normas visando à segurança viária em defesa da vida e da sociedade, não violando o texto constitucional a previsão em lei da exigência de exame toxicológico.

3. Reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF). Constitucionalidade da redução e/ou fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas profissionais, desde que ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

4. A Constituição Federal não determinou um limite máximo de prestação em serviço extraordinário, de modo que compete à negociação coletiva de trabalho examinar a possibilidade de prorrogação da jornada da categoria por até quatro horas, em sintonia com a previsão constitucional disciplinada no art. 7º, XXVI, da CF.

5. Constitucionalidade da norma que prevê a possibilidade, excepcional e justificada, de o motorista profissional prorrogar a jornada de trabalho pelo tempo necessário até o veículo chegar a um local seguro ou ao destino.

6. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou orientação no sentido da constitucionalidade da adoção da jornada especial de 12 x 36, em regime de compensação de horários (art. 7º, XIII, da CF).

7. Não há inconstitucionalidade da norma que prevê o pagamento do motorista profissional por meio de remuneração variável, que, inclusive, possui assento constitucional, conforme disposto no inciso VII do art. 7º da Constituição Federal.

8. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentação das condições de segurança, sanitárias e de conforto nos locais de espera, repouso e descanso dos motoristas profissionais de cargas e passageiros.

9. É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF).

10. Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida.

11. Inconstitucionalidade de normas da Lei 13.103/2015 ao prever hipótese de descanso de motorista com o veículo em movimento. Prejuízo ao efetivo descanso do trabalhador.

12. PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (a) a expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C; (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento;(d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C"; (f) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", constante do caput do art. 235-D; (g) o § 1º do art. 235-D; (h) o § 2º do art. 235-D; (i) o § 5º do art. 235- D; (j) o inciso III do art. 235-E, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; e (k) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015. (ADI 5322, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-08- 2023 PUBLIC 30-08-2023) - Grifos Aditados. Assim, o tempo de espera passou a ser considerado como tempo de efetivo serviço devendo ser computado na jornada normal de trabalho e remunerado como horas extras em caso de extrapolação da jornada legal. Nesse sentido o seguinte julgado desta E. 10ª Turma do TRT da 1ª Região: "MOTORISTA DE CARRETA. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 235-C DA CLT. ADI 5.322/DF. O período em que o motorista fica aguardando a chegada de escolta para que possa sair com o veículo em segurança não pode ser considerado como tempo de espera, devendo ser computado na jornada normal de trabalho e remunerado como horas extras. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 5.322/DF, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 8o e 9o do artigo 235-C da CLT. Assim, o tempo de espera que era previsto em tal dispositivo, deve ser pago como jornada normal de trabalho. Recursos parcialmente providos." (PROCESSO nº XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX (ROT) - 10ª Turma - TRT da 1ª Região - Desembargador Relator Leonardo Dias Borges - DEJT 14/03/2024) Registre-se que o STF não aplicou modulação temporal à ADI 5322 acima transcrita. Como em regra decisão de ADI possui efeitos "ex tunc", ou seja, retroativos, a decisão incide inclusive sobre contratos de trabalhos ocorridos antes do julgamento pelo STF - como no caso do autor. No caso em análise, as horas em espera foram indenizados na razão de 30% do salário normal, conforme dispunha o §9º do art. 235-C da CLT, declarado, como visto, inconstitucional . Assim, com base nos documentos de controle de jornada trazidos aos autos e nos recibos salarias, deve ser efetuado o pagamento das diferenças pelas horas trabalhadas e registradas como tempo de espera, o que enseja e justifica a condenação da ré em número superior de horas extras, além daquelas pagas, sendo estas as trabalhadas a partir da oitava hora diária. Dessa forma, mantém-se os termos da condenação Nego provimento. Como se observa, com base no julgamento da ADI 5322, em que o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da CLT que excluíam o denominado “tempo de espera” da jornada do empregado, a Corte Regional manteve a decisão em que se determinou que o tempo de espera fosse considerado para o cálculo da jornada do empregado e, por consequente para fins de apuração de horas extras e reflexos. De fato, o Supremo Tribunal Federal declarou, no julgamento da ADI 5322, a inconstitucionalidade da expressão “ não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias ”, prevista na parte final do §8º do art. 235-C, que disciplina o chamado tempo de espera, do §9º e, por arrastamento, da expressão “e o tempo de espera”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, conforme se observa da ementa do julgado a seguir transcrita: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. CLT – LEI 13.103/2015. POSSIBILIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE MOTORISTA. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AOS DIREITOS SOCIAIS E ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR PREVISTAS NO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RAZOABILIDADE NA PREVISÃO DE NORMAS DE SEGURANÇA VIÁRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

10. Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como “tempo de espera”. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida.

12. PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (a) a expressão “sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis ) horas seguintes ao fim do primeiro período”, prevista na parte final do § 3º do art. 235-C; (b) a expressão “não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias”, prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão “e o tempo de espera”, disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento ; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório ; (e) a expressão “as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C”; (f) a expressão “usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso”, constante do caput do art. 235-D; (g) o § 1º do art. 235-D; (h) o § 2º do art. 235-D; (i) o § 5º do art. 235- D; (j) o inciso III do art. 235-E, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; e (k) a expressão “que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso”, na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015 (destaque acrescido). No entanto, em recente decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração, publicada no DJE em 29.10.2024, o Supremo Tribunal Federal conheceu e deu parcial provimento ao recurso para: (a) reiterar o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF); (b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuir-lhes eficácia ex nunc , a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta. Sendo assim, além de reafirmar o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos das inconstitucionalidades declaradas no julgamento da ADI 5322, determinando que os seus efeitos apenas fossem aplicáveis os fatos ocorridos a partir data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da referida ação, qual seja, dia 12.7.2023. Desse modo, o período de espera só deve ser considerado no cômputo da jornada de trabalho do empregado, bem como para o cálculo das horas extras, nos fatos ocorridos após 12/7/2023. Com relação ao período anterior, devem ser observados o disposto no art. 235-C, parágrafos 1º, 8º e 9º, plenamente vigentes à época. Assim sendo, considerando que a decisão regional está em dissonância com o entendimento exarado pelo STF, na modulação dos efeitos das inconstitucionalidades declaradas na ADI 5322, reconheço a transcendência política da causa, para conhecer do recurso de revista.

2. MÉRITO 2.1. TEMPO DE ESPERA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADI 5322 Em razão do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à tese vinculante do STF, na modulação dos efeitos das inconstitucionalidades declaradas na ADI 5322, seu provimento é medida que se impõe para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes da integração do período correspondente ao “tempo de espera” à jornada de trabalho do empregado. Ressalte-se, contudo, que, caso venha a ser apurado, em fase de liquidação, período correspondente ao “tempo de espera” ainda não indenizado, deverá ser observado o disposto no § 9º do art. 235-C da CLT, para fins de eventual pagamento da indenização devida. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: a) conhecer do agravo; e, no mérito, dar-lhe provimento , para reexaminar o agravo de instrumento em recurso de revista da Reclamada; b) reconhecer a transcendência política da causa, a fim de conhecer do agravo de instrumento interposto pela Reclamada, quanto ao tema “ Tempo de espera. Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5322 ” e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST; c) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada quanto ao tema “ Tempo de espera. Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5322 ” e, no mérito, dar provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes da integração do período correspondente ao “tempo de espera” à jornada de trabalho do empregado. Ressalte-se, contudo, que, caso venha a ser apurado, em fase de liquidação, período correspondente ao “tempo de espera” ainda não indenizado, deverá ser observado o disposto no § 9º do art. 235-C da CLT, para fins de eventual pagamento da indenização devida. Custas processuais inalteradas. Brasília, de de