TST define: Administração Pública só responde por dívidas de terceirizadas se houver prova de falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/ak/pat I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA PETROBRAS.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . Constatada potencial violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA PETROBRAS.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. Na hipótese em exame, o [EMPRESA] concluiu haver culpa “in vigilando”, sob o fundamento de que a reclamada não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA ELFE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. Diante do provimento do recurso de revista da Petrobras para excluir a responsabilidade subsidiária e julgar improcedente a ação quanto a ela, resta prejudicada a análise do agravo de instrumento da reclamada [EMPRESA] Operação e Manutenção S.A. - Em Recuperação Judicial sobre o mesmo tema. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - XXXXXXX-XX.2022.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE ELFE OPERACAO E MANUTENCAO S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL EM RECUPERACAO JUDICIAL e são AGRAVADOS [NOME] e PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS , é RECORRENTE PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS e são RECORRIDOS [NOME] e ELFE OPERACAO E MANUTENCAO S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL EM RECUPERACAO JUDICIAL . Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento aos recursos de revista. Pretendem as partes recorrentes o destrancamento e regular processamento de seus apelos. Contraminuta pelo autor. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, conforme dicção do art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA PETROBRAS ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: “Recurso de: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 27/09/2023 - Id. 9c4f7eb; recurso interposto em 09/10/2023 - Id. 09af428). Regular a representação processual (Id. 7422016). Satisfeito o preparo (Id. d289da6, 93d1e20, ecf10e9, f02ade6, 90c6666 e db5ba79). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931. - contrariedade à decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC nº 16. Registrou o Regional no Id. f02ade6: ‘ No caso, a segunda ré não produziu qualquer prova de que efetivamente tenha tido o cuidado de averiguar a idoneidade financeira da prestadora de serviços e de proceder à efetiva fiscalização do contrato. Contratando, pois, com empresa inadimplente, tem-se que a tomadora agiu com culpa in eligendo e in vigilando , devendo arcar com o prejuízo causado ao recorrido, que despendeu a sua força de trabalho em seu proveito e não recebeu, corretamente, as verbas que lhe eram devidas, o que, decerto, implica em violação de princípios fundamentais da Constituição Federal, dentre os quais o da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da solidariedade social e da justiça distributiva ’ . (g.n) Portanto, ante os termos da decisão, não se vislumbra no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie. Ademais, não se verifica, afronta à jurisprudência da C. Corte, nem à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 ou da ADC 16. Por fim, destaca-se que o aresto colacionado para confronto de teses sobre o ônus da prova em relação à fiscalização do contrato resta inespecífico, nos moldes da Súmula 23 do C. TST, mormente quanto ao duplo fundamento registrado no acórdão regional, da existência das culpas in vigilando e in eligendo. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista”. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “[...] Além disso, conforme a Súmula nº 41, também deste Egrégio Regional, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra e não sobre o empregado, ao contrário do que entendeu o Juízo de primeiro grau.” [...] No caso, a segunda ré não produziu qualquer prova de que efetivamente tenha tido o cuidado de averiguar a idoneidade financeira da prestadora de serviços e de proceder à efetiva fiscalização do contrato. Contratando, pois, com empresa inadimplente, tem-se que a tomadora agiu com culpa in eligendo e in vigilando, devendo arcar com o prejuízo causado ao recorrido, que despendeu a sua força de trabalho em seu proveito e não recebeu, corretamente, as verbas que lhe eram devidas, o que, decerto, implica em violação de princípios fundamentais da Constituição Federal, dentre os quais o da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da solidariedade social e da justiça distributiva.” Insiste a reclamada no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC , além de contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST. Colaciona aresto. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame , o [EMPRESA] concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que a reclamada não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos: “[...] Além disso, conforme a Súmula nº 41, também deste Egrégio Regional, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra e não sobre o empregado, ao contrário do que entendeu o Juízo de primeiro grau.” [...] No caso, a segunda ré não produziu qualquer prova de que efetivamente tenha tido o cuidado de averiguar a idoneidade financeira da prestadora de serviços e de proceder à efetiva fiscalização do contrato. Contratando, pois, com empresa inadimplente, tem-se que a tomadora agiu com culpa in eligendo e in vigilando, devendo arcar com o prejuízo causado ao recorrido, que despendeu a sua força de trabalho em seu proveito e não recebeu, corretamente, as verbas que lhe eram devidas, o que, decerto, implica em violação de princípios fundamentais da Constituição Federal, dentre os quais o da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da solidariedade social e da justiça distributiva.” Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG. Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Assim, evidenciada a transcendência política da matéria dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial ofensa ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC , para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA PETROBRAS Tempestivo o apelo, regular a representação satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC , dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária da Petrobras, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA ELFE OPERACAO E MANUTENCAO S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL. Diante do provimento do recurso de revista da Petrobras para excluir a responsabilidade subsidiária e julgar improcedente a ação quanto a ela, resta prejudicada a análise do agravo de instrumento da reclamada Elfe Operação e Manutenção S.A. - Em Recuperação Judicial sobre o mesmo tema. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento da Petrobras e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do seu recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista da Petrobras, por violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Petrobras, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista; e, c) julgar prejudicada a análise do agravo de instrumento da Elfe Operação e Manutençãao S.A. - Em Recuperação Judicial. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, de de