TST muda entendimento: Administração Pública não é culpada automaticamente por dívidas de terceirizadas

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMMAR/rhs I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA.

1 . Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA.

1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a [EMPRESA] julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".

3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto.

5. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Contudo, nessa hipótese, não há falar em culpa “in vigilando”.

6. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20636-64.2018.5.04.0019 , em que é Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorridos FA RECURSOS HUMANOS LTDA. e [NOME] . A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118). Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em julgamento anterior realizado por este Colegiado, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento pelo Ente Público, esta Quinta Turma negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos (fls. 397/402): “Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que denegou seguimento a recurso de revista, cuja decisão recorrida foi publicada após a vigência da Lei nº 13.467/2017, que impõe ao recorrente a demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior. No agravo de instrumento, o agravante, ademais de insurgir-se contra o despacho denegatório, insiste na reforma do acórdão regional quanto à sua condenação como responsável subsidiário. Alega violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8666/93, 5º, II, e 37, II e XXI, c/c o § 2º e § 6º, caput , da CF, e 16 da Lei 7.394/85, bem como contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Alega que a questão que resta controvertida não é fática, mas jurídica, atinente à interpretação dada pelo Tribunal Regional no que concerne ao ônus da prova da fiscalização pelo ente público para fins de responsabilização subsidiária. Traz arestos para embasar seus argumentos. O Tribunal Regional do Trabalho, sobre o tema, asseverou, in verbis : ‘1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Em sentença foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul pelos valores devidos à autora. Recorre a parte ao argumento de que a decisão viola o disposto no artigo 5º, II, e artigo 37, caput, da Constituição; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93. Ressalta ter sido lícita a contratação da prestadora de serviço, com a observância de licitação publica, e sustenta que a aplicação da Súmula n. 331 do TST aos casos em que o tomador de serviço é a administração pública, tendo sido feita a devida licitação, fere o art. 37 e o art. 22, XXVII, combinado com o art. 48, todos da Constituição Federal. Aduz não ter havido culpa in eligendo ou in vigilando a amparar a condenação e salienta terem sido juntados aos autos os documentos que comprovam ter havido a fiscalização do contrato nos termos da legislação vigente, motivo pelo qual não configurada a hipótese enumerada no inciso V da Súmula n. 331 do TST. Afirma que a decisão desrespeitou a Súmula Vinculante n.10 do STF e que não foi comprovado o nexo causal entre a conduta da ora recorrente e o inadimplemento por parte da contratada, o que entende ser suficiente para afastar a responsabilidade imposta na decisão. Destaca, ainda, que no julgamento do RE 760.931 restou esclarecido que apenas na presença de prova substancial o ente público pode ser responsabilizado e que já está pacificado entendimento de que a fiscalização do ente público não é de resultado, mas de meio, não sendo o inadimplemento das verbas trabalhistas suficiente para que haja a condenação subsidiária do ente público. Pois bem. A responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviço não pode mais ser declarada unicamente em razão do inadimplemento, sendo necessária prova da má escolha da empresa prestadora e também sua omissão em relação ao dever de fiscalizar a execução do contrato. O contrato celebrado entre as reclamadas (ID. 3945e39) determina, na cláusula 10.1, que é obrigação ‘da contratante’, ou seja, do ente público, ‘Exercer o acompanhamento e a fiscalização dos serviços, por servidores designados para esse fim [...]’. Determina, na cláusula sexta, item 6.6, que o pagamento do contrato fica condicionado ao fornecimento dos originais ou cópias de vários documentos, alguns apenas no primeiro mês da prestação de serviços, outros de forma mensal ou anual, entre eles a prova da regularidade relativa ao FGTS, pelo respectivo Certificado de Regularidade do FGTS, o qual deveria ser apresentado mensalmente à contratante, conforme item 6.6.2.2. Ressalto a necessidade da comprovação da regularidade do FGTS em razão das afirmações feitas pelo ora recorrente na contestação: Impugna-se a afirmativa de que não foi corretamente recolhido o FGTS à conta vinculada da parte reclamante. A parte autora não faz demonstração documental da existência de incorreções nos depósitos do FGTS, ônus que é seu, a teor do art. 818 da CLT. Caso a prestadora não conteste a ação ou não forneça documentos que comprovem os depósitos, deverá ser oficiada a Caixa Econômica Federal para que forneça tal informação o que, desde já, se requer. Ainda, improcede o pedido de FGTS sobre eventuais parcelas condenatórias, uma vez que importa em parcela acessória. Também é indevido pagamento a título de multa de 40% sobre os valores depositados. Nada a deferir no particular. Evidente, assim, que o Estado não efetuava a devida fiscalização do contrato uma vez não tinha nem a informação sobre o efetivo recolhimento do FGTS nem os documentos que, por exigência contratual, deveria ter e que eram, inclusive, condição para que fosse efetuado o pagamento mensal da nota fiscal/fatura apresentada pela prestadora, em conjunto com outros documentos. Assim, julgo que a ausência de fiscalização acerca da execução do contrato celebrado entre o recorrente e a primeira reclamada, F [EMPRESA], contratada para a prestação de serviços, deu aso à inobservância da legislação trabalhista, impondo-se, pois, sua responsabilização subsidiária. Tal entendimento encontra-se pacificado neste Tribunal, tendo a matéria sido objeto da edição da Súmula nº 11, que assim dispõe: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Pelos fundamentos expostos, correta a condenação subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul pelas obrigações reconhecidas em sentença, sem que haja falar em violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF, na medida em que não se está declarando a inconstitucionalidade ou deixando de aplicar o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas sim o aplicando em harmonia com os princípios constitucionais inerentes à Administração Pública quanto aos atos por ela praticados, mormente os da legalidade e moralidade administrativa. Ressalto que não se trata de atribuir ao tomador de serviços a obrigação como empregador principal, mas de responsabilidade subsidiária, que desonera o recorrente dos efeitos da sentença, em caso de idoneidade financeira e patrimonial da empresa prestadora de serviços para o adimplemento dos direitos deferidos na presente ação. Por fim, também é pacífica a jurisprudência no sentido de que a responsabilidade subsidiária declarada engloba a totalidade das obrigações reconhecidas em benefício da reclamante, na forma do inciso VI da Súmula nº 331 do TST, que é clara ao estabelecer que ‘A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’. Nego provimento ao recurso’ (fls.320/ 322). Ao exame. Ressalto, por oportuno, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Transcendência jurídica reconhecida. No julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando que a atribuição de responsabilidade subsidiária à tomadora não é automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. In casu , verifica-se que o Regional, com amparo na prova produzida, constatou que o agravante (2º reclamado) incorreu em culpa in vigilando , visto que não cumpriu com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, conforme os seguintes trechos do acórdão: ‘(...) Evidente, assim, que o Estado não efetuava a devida fiscalização do contrato uma vez não tinha nem a informação sobre o efetivo recolhimento do FGTS nem os documentos que, por exigência contratual, deveria ter e que eram, inclusive, condição para que fosse efetuado o pagamento mensal da nota fiscal/fatura apresentada pela prestadora, em conjunto com outros documentos. Assim, julgo que a ausência de fiscalização acerca da execução do contrato celebrado entre o recorrente e a primeira reclamada, F A [EMPRESA], contratada para a prestação de serviços, deu aso à inobservância da legislação trabalhista, impondo-se, pois, sua responsabilização subsidiária. (...)’ Assim, as premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional, insuscetíveis de revisão nesta instância recursal a teor do que dispõe a Súmula n° 126 desta Corte, evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada ao agravante (2° reclamado) não decorreu de presunção da conduta culposa, mas da comprovada falta de fiscalização da tomadora quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, restando configurada a culpa in vigilando. Portanto, entendo que a decisão do Tribunal Regional do Trabalho está em conformidade com o entendimento estabelecido no item V da Súmula n° 331 desta Corte. Saliente-se, por fim, que a decisão do Tribunal Regional em relação ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato está em harmonia com o entendimento firmado pela SbDI-1 desta Corte por ocasião do julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT 22/5/2020), mediante o qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Em face dessa premissa, a [EMPRESA] afirmou incumbir ao reclamado, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido’. ( E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Quanto à reserva de plenário, não há que se falar em violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF, na medida em que não se está declarando a inconstitucionalidade ou deixando de aplicar o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas, sim, aplicando o referido dispositivo em harmonia com os princípios constitucionais inerentes à Administração Pública quanto aos atos por ela praticados, sobretudo os da legalidade e moralidade administrativa. Desse modo, à luz da jurisprudência desta Corte, não há falar nas violações apontadas ante o óbice contido na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.” Insiste o Ente Público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender pela impossibilidade de sua responsabilização automática. Assevera que “ não restou comprovado o nexo causal entre a conduta do ora recorrente e o inadimplemento por parte da prestadora/contratada ”. Indica ofensa aos arts. 5º, II, e 37, “caput”, II e XXI, §§ 2º e 6º, da Constituição Federal, 16 da Lei nº 7.394/85 e 71, §1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos. Ao exame. Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados .” (RE 760931 ED, Ac. [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão: “O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual.” Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras. Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101. Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando , uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: “fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo ‘notadamente o pagamento’ constante no item 2.” Por isso, ressalvo minha compreensão. No caso em exame, o Tribunal Regional presumiu a culpa do Ente Público, tendo-lhe imputado a responsabilidade em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. É o que se extrai do seguinte trecho: “ Evidente, assim, que o Estado não efetuava a devida fiscalização do contrato uma vez não tinha nem a informação sobre o efetivo recolhimento do FGTS nem os documentos que, por exigência contratual, deveria ter e que eram, inclusive, condição para que fosse efetuado o pagamento mensal da nota fiscal/fatura apresentada pela prestadora, em conjunto com outros documentos. Assim, julgo que a ausência de fiscalização acerca da execução do contrato celebrado entre o recorrente e a primeira reclamada, F A [EMPRESA], contratada para a prestação de serviços, deu aso à inobservância da legislação trabalhista, impondo-se, pois, sua responsabilização subsidiária. ” Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando.

Ante o exposto, em juízo de retratação, evidenciada a transcendência política da matéria, dou provimento ao agravo de instrumento , por potencial violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o regular processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo. 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA 1.1 – CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política e conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. 1.2 – MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Honorários advocatícios pela parte reclamante, no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores do ente público, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita (ADI 5.766/DF). Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)