TST permite ação para rever terceirização, mesmo com decisão do STF, se ajuizada antes da modulação

ACÓRDÃO Subseção II Especializada em Dissídios Individuais GMARPJ/ADR/cgr/er DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ADPF 324 E RE 958.252 (TEMA 725). MODULAÇÃO DE EFEITOS. CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA. CORTE RESCISÓRIO DEVIDO.

1. Recurso ordinário interposto contra acórdão que julgou procedente a ação rescisória.

2. Pretende o autor, na presente demanda desconstitutiva, a rescisão do acórdão proferido na demanda subjacente, com fundamento nos arts. 525, § 15, e 966, V, do CPC/2015.

3. No julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

4. Posteriormente, o STF, em 4/7/2022, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos com a finalidade de, modulando os efeitos do julgamento, “assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/8/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento” .

5. Contudo, novos embargos de declaração foram interpostos nos autos do RE 958.252MG, nos quais se argumentou que a decisão que modulou os efeitos não teria preenchido requisito do quórum mínimo previsto constitucionalmente.

6. Em resposta, a Suprema Corte, em 29/11/2023, reiterou a tese de que o entendimento firmado quanto à licitude da terceirização não abrangeria automaticamente os processos trabalhistas acobertados pela coisa julgada, acrescentando que “ as razões de segurança jurídicas reconhecidas pela maioria do Plenário no julgamento dos terceiros e quartos embargos de declaração neste feito restam plenamente equacionadas pela determinação de que os valores recebidos de boa-fé pelos trabalhadores em decorrência de processos em que se tenha declarado a inconstitucionalidade da terceirização não deverão ser restituídos ”.

7. Nesta última decisão, o Supremo Tribunal Federal, de forma explícita, deixou de se pronunciar em relação à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória ao fundamento de que já havia transcorrido o prazo para sua propositura.

8. Nesse contexto, extrai-se que a modulação definida nos primeiros embargos de declaração ficou prejudicada pela explícita manifestação proferida no julgamento dos declaratórios posteriores, tendo a Suprema Corte entendido suficiente definir a impossibilidade de devolução de valores recebidos de boa-fé.

9. No caso presente, entretanto, a ação rescisória foi ajuizada antes mesmo de transitar em julgado a decisão vinculante e não havendo modulação a afastar seu cabimento, mas apenas vedação à devolução de valores recebidos de boa-fé, é de se admitir a viabilidade de seu manejo.

10. Registra-se, por outro lado, ao refluir de posicionamento anteriormente adotado, que esta SBDI-2, no julgamento do ROT n.º 22471-42.2021.5.04.0000, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, a SbDI-2 firmou entendimento no sentido de não incidir a orientação da Súmula n.º 298 desta Corte nos casos em que a violação legal sustentadora da pretensão de corte advém de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade proferida depois do trânsito em julgado da decisão rescindenda.

11. Destarte, ao reafirmar a não incidência do óbice da Súmula n. 298, I e II, do TST, tem-se como inafastável a conclusão de que o acórdão rescindendo, ao considerar ilícita a terceirização das atividades da empresa tomadora de serviços, violou o disposto nos arts. 1°, IV, 5°, li, e 170, caput, da Carta de 1988. Recurso ordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Trabalhista nº TST- ROT - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE [NOME] e são RECORRIDOS CEMIG DISTRIBUICAO S.A e ELETRO SANTA CLARA LTDA . A empresa CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. ajuizou ação rescisória com fundamento nos arts. 525 § 15 e 966, V, ambos do CPC/2015, pretendendo desconstituir acórdão proferido nos autos n. [nº do processo suprimido]. O Colegiado Regional julgou procedente a pretensão rescisória, conforme acórdão de p. 838-855. O réu interpôs recurso ordinário às p. 875-911, admitido às p. 913-914. A autora apresentou contrarrazões (p. 925-928). Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho nesta fase recursal.

É o relatório.

VOTO 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal quanto à tempestividade, à representação processual, e dispensado o recolhimento de custas, CONHEÇO do recurso ordinário.

2. MÉRITO Para melhor compressão da controvérsia, transcrevem-se os termos da decisão rescindenda, na parte de interesse: RESPONSABILIDADE IMPOSTA À TOMADORA DE SERVIÇOS - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - ISONOMIA SALARIAL (RECURSO DO AUTOR E DA 2ª RÉ) Protesta a 2ª ré que o autor não exercia trabalho em igualdade de condições com os seus empregados, sobretudo porque as atividades exercidas pelos trabalhadores do seu quadro próprio são mais abrangentes e complexas, motivo pelo qual não seria possível o deferimento de isonomia salarial. Brada que não pode ser responsabilizada pelos encargos decorrentes do pacto laboral, inclusive porque a terceirização, envidada mediante licitação pública regular, apresenta caráter lícito, porquanto ocorreu em área meio da empresa, abrangendo atividades não executadas por seus empregados. Sucessivamente, defende ainda que o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 autoriza a terceirização de atividades-fins de empresas concessionárias do setor elétrico. Salienta que o STF, declarou, no âmbito da ADC 16, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, razão pela qual não teria qualquer responsabilidade sobre os débitos trabalhistas decorrentes da prestação de serviços. Diz ainda que não seria possível identificar qualquer tipo de culpa de sua parte, pois cumpriu rigorosamente suas obrigações legais e contratuais. Por sua vez, pede o autor a imputação de responsabilidade solidária à 2ª ré pelos créditos objeto de condenação. Ao exame. O autor foi admitido em 1º/02/09, para exercer a função de " eletricista 2 ", e galgado ao cargo de " eletricista 3" em 1º/02/14, e fora dispensado, sem justa causa, mediante aviso prévio trabalhado, em 17/11/15, com projeção final do pacto até 1º/01/15 (ver ficha de registro de fl. 50; e TRCT de fl. 51). O obreiro se ativou, durante todo o contrato, com exclusividade, em frentes de trabalho terceirizadas pela Cemig Distribuição S.A., abrangendo zonas rurais e urbanas dos municípios de Curvelo, Felixlândia, Corinto, Inimutaba, Morro da Garça, Presidente Juscelino, Diamantina, Buenópolis, Augusto de Lima, etc., deslocando-se de acordo com as solicitações de consumidores da tomadora de serviços, via contrato adjudicado pela Eletro Santa Clara Ltda. (1ª ré), que apresenta como objeto as seguintes atividades (ver instrumento de fls. 58/71 e 565/606): i - construção e manutenção em redes de distribuição desenergizadas e energizadas; ii - construção e manutenção em linhas de distribuição desenergizadas e energizadas; iii - plantio, poda e / ou supressão de árvores e destinação final de resíduos; iv - instação ou retirada de ramal de serviço aéreo e ligação de unidade consumidora; v - desligação e religação de unidades consumidoras; vi - manutenção / ronda de iluminação pública; vii - operação / restabelecimento do sistema elétrico; viii - inspeção de unidades consumidoras; ix - inspeção de redes aéreas rurais e urbanas; x - construção, extensão, reforma e melhoramentos de obras civis em subestações da distribuição; xi - construção, extensão, reforma e melhoramentos de obras civis em rede de distribuição subterrânea; xii - construção e extensão, reforma e melhoramentos de montagens eletromecânicas em rede de distribuição subterrânea; xiii - manutenção de obras civis em rede de distribuição subterrânea; xiv - manutenção de obras civis em subestações da distribuição; xv - manutenção de obras civis em subestações da distribuição; xvi - limpeza de utilidades; xvii - montagem e desmontagem de enfeites de Natal de Luz; xviii - limpeza de faixa e aceiro; e xix - serviços em tele - medição e tele - controle de equipamentos. O perito designado para apuração das atividades desempenhadas pelo autor, vis-à-vis àquelas executadas pelos empregados da tomadora de serviços, [NOME] (CRC / MG 80.857), cujo laudo foi juntado às fls. 1067/1114, assinalou que cabia ao obreiro, na condição de eletricista, em paridade de condições, com a mesma qualidade e perfeição técnica, em comparação com os empregados da 2ª ré (fl. 1094), as seguintes atividades: Consignou o expert que os serviços realizados pelo autor eram fiscalizados pelos empregados da 2ª ré, inclusive após a conclusão dos reparos ou construção das redes elétricas, visando à segurança do trabalhador, e frisou que " as atividades de execução, reparos, manutenção e inspeção das redes rurais e urbanas são atividades desempenhadas também pela CEMIG, que consubstanciam atividades essenciais " (fl. 1085). Nesse aspecto, relatou o vistor que " no passado, o quadro próprio da CEMIG chegou em torno de 20.000 empregados, e, atualmente, está por volta de 7.900. Já no caso das Empreiteiras, o crescimento foi exponencial, chegando-se aproximadamente aos 18.000 funcionários em todo o Estado de Minas Gerais. Assim, pode-se dizer que o pessoal do quadro próprio da CEMIG foi substituído pelos terceirizados " (fl. 1089). Por fim, concluiu o perito que as atividades sob responsabilidade dos empregados da 2ª ré são mais complexas e mais abrangentes do que aquelas objeto de terceirização, o que restou detalhado da seguinte forma: Os elementos acima consignados demonstram que o demandante atuou, na condição de eletricista, na prestação de serviços de manutenção/operação de linhas e redes de distribuição de energia elétrica de baixa e média tensão, sendo certo que também havia empregados da recorrente incumbidos das mesmas atividades. Ademais, restou evidenciado que a execução dos serviços era fiscalizada/orientada por técnicos/prepostos da Cemig Distribuição S.A., que resguardavam a observância dos procedimentos operacionais fixados pela empresa. Tal como fundamentou o MM. Juízo de origem (fls. 1221/1226), a terceirização apresenta caráter manifestamente ilícito, pois as atividades desempenhadas pelo obreiro estão insitamente atreladas à consecução do objeto social da tomadora de serviços. Conforme estatuto social juntado às fls. 1037v/1045v, a Cemig Distribuição S.A. apresenta como objeto “ (...) estudar, planejar, projetar, construir, operar e explorar sistemas de distribuição e comercialização de energia elétrica e serviços correlatos que lhe tenham sido ou venham a ser concedidos, por qualquer título de direito ” (art. 2º, "a", fl. 1037v, negritei). A tese de que não houve terceirização de todas as atividades executadas pelos empregados da 2ª ré não impressiona, pois a terceirização parcial de atividades precípuas do tomador já se afigura suficiente à caracterização de fraude no procedimento. É irrelevante, portanto, para o reconhecimento da postulada isonomia, a existência de identidade absoluta de funções entre o autor e os eletricistas da tomadora de serviços. Trata-se, portanto, na prática, de inequívoco procedimento de intermediação de mão-de-obra, para execução de atividade-fim da 2ª ré, o que não pode ser admitido, com fulcro no art. 9º da CLT. O princípio da isonomia, que informa todo o sistema jurídico (arts. 5º, caput , e 7º, XXX e XXXII, da CR), assegura ao indivíduo a garantia de que contra ele não se imponham leis ou restrições com fulcro em requisito diferenciador infundado, ensejando a devida reparação em caso de inobservância. Nesse contexto, o art. 12, " a ", da Lei 6.019/74 constitui poderoso instrumento destinado a evitar distinções arbitrárias entre trabalhadores, tal como ocorre na presente hipótese, em que se busca a redução dos encargos trabalhistas inerentes à atividade. A ratio legis dessa norma está assentada no objetivo de impedir a precarização das condições laborativas e o aviltamento do empregado nas situações em que há utilização de sua força de trabalho por meio de empresa ou pessoa jurídica interposta. Assegura-se, nesse caso, ao trabalhador envolvido no processo de intermediação de mão-de-obra " remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária " (art. 12, " a ", da Lei 6.019/74). Com supedâneo nos princípios da isonomia (arts. 5º, caput , e 7º, XXX e XXXII, da CR), da valorização do trabalho (arts. 1º, IV, e 170 da CR) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR), imperativa é a aplicação analógica do art. 12, " a " da Lei 6.019/74 perante a situação. Se nos contratos de trabalho temporário, regidos pela Lei 6.019/74, garante-se ao obreiro o direito às vantagens concedidas aos empregados da tomadora de serviços, quanto mais nas hipóteses de terceirização ilícita. Nesse sentido a OJ 383 da SBDI- 1 do TST, verbis : A Constituição estabelece, como fundamento da República e da ordem econômica (arts. 1º, IV, e 170 da CR), em paridade com a livre iniciativa, a dignidade e o valor do trabalho, de forma que a produtividade/eficiência do negócio não pode ser promovida às custas da degradação/precarização das condições de ordem laborativa. Acima do lucro jaz a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR), princípio fundamental que confere base à ordem constitucional vigente. Por sua vez, o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 não apresenta o condão de viabilizar a terceirização de atividade-fim das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Estabelece o dispositivo que a concessionária, no cumprimento dos respectivos deveres, poderá “ contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ”. Mediante uma interpretação estritamente literal poder-se-ia chegar ao entendimento de que as empresas concessionárias de serviços públicos podem terceirizar atividade-fim, pois inerente seria aquela atividade essencial e intrinsecamente relacionada ao próprio serviço objeto da concessão. Ocorre que o método de interpretação literal/gramatical não é suficiente para aclarar a exata compreensão da norma em questão, configurando apenas um ponto de partida. Deve-se ressaltar que esse método, isoladamente, pode levar o intérprete a conclusões contrárias ao real sentido da lei. A interpretação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 demanda a aplicação de outros métodos hermenêuticos, em especial, o sistemático e o teleológico. Aquele propõe a busca de um sentido para a norma de maneira a harmonizá-la a todo o ordenamento jurídico vigente. O outro determina que a interpretação esteja em sintonia com a finalidade que emerge da lei, em atenção ao substrato jurídico-social no qual a norma é aplicada. Dispõe o art. 175, caput , da Constituição que os serviços públicos devem ser prestados pelo Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sendo a transferência da exploração dos serviços transferida à iniciativa privada necessariamente mediante prévia licitação. Isso evidencia o intuito da norma de preservar, em especial, a moralidade, a impessoalidade e a eficiência da Administração (art. 37, caput , da CR). Essa a razão de o art. 26 da Lei 8.987/95 admitir a subconcessão, ou seja, a delegação de uma parte do serviço objeto da concessão a outra empresa, somente mediante prévia autorização do poder concedente e licitação (na modalidade de concorrência). Apenas assim seria possível aferir a idoneidade financeira, tributária e técnica da subconcessionária e garantir aos usuários a qualidade e a continuidade dos serviços prestados. Diante desse quadro, não há como concluir que o termo “ atividades inerentes ”, utilizado no art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, confunde-se com “ atividade-fim ”, expressão consagrada pela doutrina e jurisprudência para se referir às atividades essenciais à dinâmica empresarial. Do contrário, estar-se-ia permitindo que o serviço público concedido ou parcela dele fosse prestado por empresa que não se sujeitou à licitação, em completa infração ao que dispõe o art. 175 da Constituição. A transferência da execução de parte do serviço público, ou seja, de atividade-fim da concessionária, somente pode se dar na forma do art. 26 da Lei 8.987/1995. Nesse caso, a subconcessionária se sub-roga em todos os direitos e obrigações da subconcedente, inclusive, quanto às tarifas devidas pela prestação do serviço subconcedido. Por corolário, o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 autoriza, apenas, a terceirização de atividades-meio das empresas permissionárias ou concessionárias de serviços públicos, desdobrando-as em inerentes, acessórias ou complementares. Lícita seria a subconcessão das atividades de manutenção da rede de distribuição de energia elétrica (delegação definitiva da execução), mas não a terceirização desses serviços (subcontratação), como ocorreu na espécie. Conforme salientado, as atividades pertinentes à manutenção das redes de distribuição de energia elétrica são imprescindíveis ao negócio levado a cabo pela tomadora de serviços, pois constituem instrumento indispensável à exploração e comercialização do serviço objeto de concessão. “CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES, CABOS, LINHAS ELÉTRICAS E OUTRAS ATIVIDADES AFINS. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE. I - É ilícita a terceirização de serviços de instalação e reparação de redes, cabos e linhas elétricas, o que inclui a ligação e a religação na unidade consumidora, instalação, reforço, reparo ou manutenção de ramais, alimentadores, transformadores, postes, equipamentos de segurança e cabos, pois constituem atividade-fim ao desenvolvimento das empresas distribuidoras de energia. Diante da nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços, pessoa jurídica de direito privado, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora, responsável solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Inaplicável, nessa hipótese, o § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95. II - O óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços integrante da Administração Pública Indireta (inciso II e § 2º do art. 37 da CR/88) não a isenta de, com base no princípio constitucional da isonomia, responder subsidiariamente pelos direitos assegurados aos empregados da empresa prestadora, por força da aplicação da OJ 383 da SBDI-1 do C. TST e ante a configuração de sua conduta ilícita. Inteligência do art. 927 do Código Civil, da OJ 383 da SBDI-1 e do item IV da Súmula 331, ambos do TST" (RA 222/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 28 e 29/09/2015; redação mantida - RA 245/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 19, 20 e 21/10/2015, negritei) Impõe-se louvar a decisão prolatada pelo MM. Juízo de 1º Grau (fls. fls. 1221/1226), que declarou a ilicitude da terceirização, garantindo-se ao obreiro a vindicada isonomia perante os empregados de idêntica categoria da tomadora de serviços, com imputação de responsabilidade subsidiária à 2ª ré pelos créditos objeto de condenação. O autor foi inegavelmente lesado, devido à terceirização ilícita de sua força de trabalho, pois esse expediente implicou a subtração de benefícios/direitos assegurados aos empregados da tomadora de serviços, conquanto trabalhasse exclusivamente na execução de atividades vinculadas ao cerne do empreendimento econômico que a caracteriza. Aplica-se ao caso vertente, portanto, o art. 942 do Código Civil, segundo o qual, se a ofensa a direito de outrem tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Afinal, a ninguém é dado valer-se da mão de obra alheia sem a devida contraprestação, impondo-se àqueles que se coadunaram para a prática do ato ilícito o dever de repará-lo. Embora ilícita a terceirização, a contratação direta pela 2ª ré dependeria de aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição, motivo pelo qual a responsabilidade da tomadora de serviços, conquanto baseada em procedimento fraudulento (art. 927 do Código Civil), apresenta os mesmos limites estipulados na Súmula 331, IV, do TST, ou seja, deve ser aferida de forma subsidiária. Desnecessária ainda a verificação das hipóteses cabíveis para atribuição de responsabilidade subsidiária à empresa estatal tomadora de serviços, tendo como fulcro eventual descumprimento das obrigações/deveres impostos à contratante pela Lei 8.666/93. Nego provimento. Na inicial, a parte autora alega que o acórdão rescindendo incorreu em violação a norma jurídica. O Colegiado Regional julgou procedente a ação rescisória, pelos seguintes fundamentos: TERCEIRIZAÇÃO - DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO A autora ajuizou a presente ação com base no art. 525 §§ 12 e 15 do CPC, alegando, em síntese, que a decisão rescindenda se encontra assentada em aplicação ou interpretação da lei posteriormente considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252. Pois bem. Verifico que, na ação originária, foi reconhecida a ilicitude da terceirização, com o consequente reconhecimento do direito do autor ao pagamento das verbas trabalhistas próprias dos empregados da Cemig, em face do princípio da isonomia - decisão de id. d5034fc e id. 1e66ade. Ocorre, porém, que, ao julgar a ADPF 324 e o RE 958252, em 30 de agosto de 2018, o STF firmou entendimento no sentido da licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja atividade-meio ou fim, fixando a seguinte tese jurídica: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018" . A tese geral do STF foi divulgada em 06/09/2018 (e publicada em 10/09/2018) no DJE, tendo, ainda, a Excelsa Corte, na sessão de julgamento, definido que a referida decisão não afetaria os processos já transitados em julgado, tal como ocorre nos autos, em que o trânsito em julgado na ação originária se deu em 27/11/2017(id. 95e06d6), ou seja, antes do julgamento da ADPF 324 e RE 958252. Oportuno ressaltar, a propósito, que o termo " automaticamente " utilizado pelo STF ao ressalvar os processos já transitados em julgado remete claramente à necessidade de ajuizamento da ação rescisória para a desconstituição do título judicial, não configurando uma vedação intransponível à aplicação de seu novel entendimento a esses casos. Vale sublinhar, no mais, que a Excelsa Corte não promoveu a modulação de efeitos do seu julgado no RE 958.252, conforme se verifica da ementa do julgamento dos Segundos Embargos de Declaração nos Terceiros Embargos de Declaração aviados naquele feito, relatado pelo ilustre Ministro Luiz Fux (grifei): "EMENTA: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO ENTRE A MODULAÇÃO REALIZADA NESTES AUTOS E AS DECISÕES PROFERIDAS NA ADPF 324. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELOS TRABALHADORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Os embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, constituem recurso voltado à correção de eventuais equívocos de julgamento que produzam, na decisão recorrida, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a impedir a exata compreensão do que foi decidido. Incabíveis, por conseguinte, para mera obtenção de efeitos infringentes quanto à matéria decidida, objeto de irresignação do embargante. Precedentes.

2. Em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha modulado os efeitos do acórdão no julgamento dos embargos de declaração na ADPF 324, constou expressamente do acórdão do julgamento do mérito daquela ação a não incidência automática da decisão sobre os processos trabalhistas acobertados pela coisa julgada.

3. As razões de segurança jurídicas reconhecidas pela maioria do Plenário no julgamento dos terceiros e quartos embargos de declaração neste feito restam plenamente equacionadas pela determinação de que os valores recebidos de boa-fé pelos trabalhadores em decorrência de processos em que se tenha declarado a inconstitucionalidade da terceirização não deverão ser restituídos.

4. Embargos de declaração PARCIALMENTE PROVIDOS, para o fim de esclarecer que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324." Assim, é nítida a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, desde que proposta antes do esgotamento do prazo decadencial de 2 anos, que tem como termo inicial o trânsito em julgado da ADPF 324 (28/09/2021), e não implique em restituição de valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores. Nesse quadro, não há dúvida de que o corte rescisório postulado na peça de ingresso está autorizado pelo art. 525 §§ 12 e 15 do CPC e art. 884 §5º da CLT, que assim estabelecem: "Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. § 1º Na impugnação, o executado poderá alegar: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II - ilegitimidade de parte; III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (...) § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. § 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. § 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal" . (destaques ora acrescidos) (...) "Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação. (...) § 5º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal." De fato, em face do que decidiu o STF, restou superado o entendimento contido na Súmula 331 do TST, pois lícita a terceirização de serviços em todas as etapas dos processos produtivos, seja em atividade-meio ou fim. A licitude da terceirização também coloca uma pá de cal no entendimento previsto na OJ nº 383 da SDI-1 do TST, que assim estabelece "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, 'a"' da Lei nº 6.019, de 03.01.1974" . Não se trata aqui de aplicação retroativa do disposto na Lei nº 13.429/17, mas de adoção do entendimento esposado pelo STF, de caráter vinculante, por medida de disciplina judiciária. Assim, ressai cristalina a conclusão de que o título executivo se encontra fundado em interpretação de lei tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal (Súmula 331 do TST), no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252. E nesta hipótese, não há espaço sequer para se cogitar a aplicação da Súmula 343 do STF ou da Súmula 83 do TST, pois específicas aos casos em que o corte rescisório é postulado com lastro no art. 966, V do CPC. Entendimento contrário implicaria possibilidade de indevida desconsideração da decisão tomada pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, prestigiando-se a suposta razoabilidade da decisão rescindenda, o que não me parece ser compatível com a intenção do legislador ordinário ao instituir o regramento estatuído no art. 525 §15 do CPC. Registra-se, ainda, a improcedência da tentativa da litisconsorte de desvincular a decisão rescindenda da matéria examinada no julgamento da ADPF 324 e RE 958252, eis que parte da condenação foi alicerçada na ilicitude da terceirização, que, averbe-se, também serviu de pano de fundo para aplicação do princípio da isonomia no tocante à concessão dos direitos previstos nos instrumentos normativos próprios dos empregados da Cemig. Assim, ao contrário do sustentado pela Eletro Santa Clara Ltda, nos pontos relacionados com a terceirização, não há que se falar em reexame de fatos e provas para o julgamento da demanda, não se aplicando ao caso o disposto na Súmula 410 do TST. Da mesma forma, não há espaço para a incidência da tese jurídica fixada pelo Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no julgamento do Processo IRDR [nº do processo suprimido], Tema nº 9, porquanto superada pela decisão proferida pelo E. STF no julgamento de embargos de declaração no RE nº 958.252, no dia 29/11/2023, acima citada, nos termos do art. 489 § 1º VI do CPC. De se ver, por fim, que, em consulta ao processo originário ([nº do processo suprimido]), no sítio eletrônico deste Regional, constato que o réu não foi contemplado com o recebimento de qualquer valor, de modo que desnecessária análise quanto à eventual restituição, que inclusive foi considerada indevida pela Excelsa Corte, como visto alhures. Nesse quadro, julgo parcialmente procedente a ação rescisória, desconstituindo o título judicial formado na ação originária nos pontos relacionados à ilicitude da terceirização, eis que alicerçado em interpretação de lei tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição da República. Na esteira, em juízo rescisório, profiro novo julgamento da reclamatória originária, julgando improcedentes todos os pedidos do réu decorrentes da isonomia com os empregados da tomadora dos serviços, Cemig Distribuição S/A, em face da licitude da terceirização. Afasto, portanto, a condenação aos pagamentos de: diferenças salariais decorrentes da aplicação do salário atribuído ao eletricista de linhas e redes de distribuição III, nível salarial 8, com os reflexos consectários; PLR; ajuda de custo para gozo de férias; gratificação de função acessória por direção de veículos; tíquetes-refeição mensais; tíquetes extras; salário habitação/teto; diferenças do adicional de periculosidade após 10/12/2012; horas extras relativas aos períodos registrados nos cartões de ponto e reflexos (sentença de id. d5034fc - Pág. 10/14). De outra parte, remanesce a condenação originária de diferenças do adicional de periculosidade até 09/12/2012, aviso prévio, FGTS, horas extras no período não registrado, de sobreaviso, intervalares e reflexos (sentença de id. d5034fc - Pág. 12/14). Todas estas parcelas deverão ser quitadas com observância da remuneração percebida pelo autor, ou seja, sem os acréscimos decorrentes da isonomia com os empregados da Cemig, observando-se, ainda, os adicionais definidos nas normas coletivas próprias aos empregados da Eletro Santa Clara Ltda., autorizada a dedução das parcelas pagas sob os mesmos títulos dos aqui deferidos. Em relação às referidas parcelas, fica mantida a responsabilidade subsidiária da Cemig, consoante definido na decisão rescindenda. Mantém-se a tutela de urgência concedida nestes autos para suspender a execução na ação originária. Alega o recorrente que: a) as decisões paradigmas foram proferidas pelo STF em 30/8/2018, conforme ata de julgamento publicada na mesma data; b) Não há dúvida, portanto, de que a partir da publicação da ata da sessão conclusiva de julgamento, ocorrida em 30/8/2018, deve-se reconhecer a licitude da terceirização de todas as atividades empresariais, sejam atividade-fim ou meio, o que deve ser observado no julgamento de todas as demandas em curso ou que vierem a ser ajuizadas acerca do tema; c) a discussão aqui tratada é sobre a aplicação da tese fixada pelo STF a processos já transitados em julgado quando da decisão da Corte; d) nos termos dos arts. 27, da Lei 9.868/1999, e 11, da Lei 9.882/1999, o STF pode, por maioria qualificada, afastar a incidência plena da teoria da nulidade de normas constitucionais mediante um juízo de ponderação, fundado no princípio da proporcionalidade, tendo em vista relevantes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social; e) como o STF não modulou os efeitos das decisões proferidas na ADPF 324 e o RE 958.252, a tese acerca da licitude da terceirização não deve ser aplicada para casos com trânsito em julgado anterior ao julgamento dos processos; f) o que decidido pela Suprema Corte em matéria de terceirização implicou substancial guinada na jurisprudência trabalhista, do que decorre a inadequação de típicos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade de verbete sumular de jurisprudência; g) fixação de tese de repercussão geral para o tema 725 do catálogo, como resultado do julgamento conjunto do RE 958.252 com a ADPF 324/DF (Rel. Min. Roberto Barroso) – configura material e autêntica superação ( overruling ) da jurisprudência até então predominante, no sentido de ultrapassagem do entendimento pela ilicitude da terceirização da atividade-fim empresarial para a nova abordagem de sua compatibilidade constitucional plena; h) em atenção ao princípio da segurança jurídica, impõe-se que a tese fixada pelo STF quanto à licitude da terceirização não seja admitida para rescindir processos transitados em julgados antes de 30/8/2018, o que implicaria em relativização da coisa julgada; i) os efeitos vinculantes erga omnes que decorrem do julgamento da ADPF 324 e RE 958.252 são prospectivos, incidindo a partir da publicação da ata de julgamento (30/8/2018); j) deve ser julgada improcedente a ação rescisória. Sem razão. No julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". O acórdão foi prolatado em 30/8/2018 e na ocasião a Suprema Corte explicitou que a decisão então proferida não afetava automaticamente decisões transitadas em julgado. É o que se infere do item 8 da ementa: Ementa: DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE -FIM E DE ATIVIDADE -MEIO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.

2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993).

5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.

6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.

7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.

8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado . Posteriormente, o STF, em 4/7/2022, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos com a finalidade de, modulando os efeitos do julgamento, “assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/8/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento” . Contudo, novos embargos de declaração foram interpostos nos autos do RE 958.252MG, nos quais se argumentou que a decisão que modulou os efeitos não teria preenchido requisito do quórum mínimo previsto constitucionalmente. Em resposta, a Suprema Corte, em 29/11/2023, reiterou a tese de que o entendimento firmado quanto à licitude da terceirização não abrangeria automaticamente os processos trabalhistas acobertados pela coisa julgada, acrescentando, porém, que “ as razões de segurança jurídicas reconhecidas pela maioria do Plenário no julgamento dos terceiros e quartos embargos de declaração neste feito restam plenamente equacionadas pela determinação de que os valores recebidos de boa-fé pelos trabalhadores em decorrência de processos em que se tenha declarado a inconstitucionalidade da terceirização não deverão ser restituídos ”. Veja o entendimento sintetizado na ementa:

EMENTA: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO ENTRE A MODULAÇÃO REALIZADA NESTES AUTOS E AS DECISÕES PROFERIDAS NA ADPF 324. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELOS TRABALHADORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

4. Embargos de declaração PARCIALMENTE PROVIDOS, para o fim de esclarecer que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. Nesta última decisão proferida, o Supremo Tribunal Federal, de forma explícita, deixou de se pronunciar quanto à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória ao fundamento de que já havia transcorrido o prazo para sua propositura. Nesse contexto, extrai-se que a modulação definida nos primeiros embargos de declaração ficou prejudicada pela explícita manifestação proferida no julgamento dos declaratórios posteriores, tendo a Suprema Corte entendido ser suficiente o reconhecimento da impossibilidade de devolução de valores recebidos de boa-fé. No caso presente, entretanto, a ação rescisória foi proposta em 27/1/2020, observando, portanto, o prazo de dois anos previstos no art. 525, § 15, do CPC e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de questão de ordem, na Ação Rescisória (AR) 2.876, quando se fixou a seguinte tese: O § 15 do art. 525 e o § 8º do art. 535 do Código de Processo Civil devem ser interpretados conforme a Constituição, com efeitos ex nunc, no seguinte sentido, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 14 do art. 525 e do § 7º do art. 535:

1. Em cada caso, o Supremo Tribunal Federal poderá definir os efeitos temporais de seus precedentes vinculantes e sua repercussão sobre a coisa julgada, estabelecendo inclusive a extensão da retroação para fins da ação rescisória ou mesmo o seu não cabimento diante do grave risco de lesão à segurança jurídica ou ao interesse social.

2. Na ausência de manifestação expressa, os efeitos retroativos de eventual rescisão não excederão cinco anos da data do ajuizamento da ação rescisória, a qual deverá ser proposta no prazo decadencial de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão do STF .

3. O interessado poderá apresentar a arguição de inexigibilidade do título executivo judicial amparado em norma jurídica ou interpretação jurisdicional considerada inconstitucional pelo STF, seja a decisão do STF anterior ou posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, salvo preclusão (Código de Processo Civil, arts. 525, caput, e 535, caput).” Assim, ajuizada a ação rescisória no biênio que se seguiu a decisão vinculante e não havendo modulação a afastar o cabimento da ação rescisória, mas apenas vedação à devolução de valores recebidos de boa-fé, há que se admitir seu manejo, pois observado o prazo do art. 525, § 15, do CPC e da Questão de Ordem proferida no julgamento da Ação Rescisória (AR) 2.876. Registra-se, por outro lado, ao refluir de posicionamento anteriormente adotado, que esta SBDI-2, no julgamento do ROT n.º 22471-42.2021.5.04.0000, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, a SbDI-2 firmou entendimento no sentido de não incidir a orientação da Súmula n.º 298 desta Corte nos casos em que a violação legal sustentadora da pretensão de corte advém de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade proferida depois do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Veja-se o precedente: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA CALCADA NOS ARTS. 966, V, 525, § 15, E 535, § 8.º, DO CPC. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE CÁLCULO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 298 DO TST.

1 . Cuida-se da Ação Rescisória manejada com o propósito de rescindir sentença homologatória de cálculo no tocante ao índice de correção monetária aplicado.

2 . Controverte-se sobre a necessidade de pronunciamento explícito da matéria objeto da Ação Rescisória, quando calcada nos arts. 966, V, 525, § 15 e 538, § 8.º, do CPC .

3 . O juiz, no exercício da jurisdição constitucional, velando pelo postulado da supremacia da Constituição, em controle difuso, está obrigado a declarar a inconstitucionalidade da lei que está a aplicar (conforme ensina Canotilho), se assim entender. Significa dizer que, quando o juiz aplica determinado dispositivo de lei a um caso concreto, ele está explicitamente afirmando a sua constitucionalidade, motivo por que já se encontraria satisfeita a exigência da Súmula n.º 298 desta Corte .

4 . Para além dessa compreensão, é certo que o CPC de 2015 não se compadece com a exigência de pronunciamento explícito da tese de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que deu sustentação à decisão rescindenda, ao menos quando a declaração de inconstitucionalidade é posterior à formação da coisa julgada material, como no caso concreto.

5 . Com efeito, o novo diploma processual, por meio dos arts. 525, § 15, e 535, § 8.º, elegeu, claramente, a hegemonia da Constituição Federal, uma vez que - para além da já prevista inexigibilidade do título judicial formado em descompasso com a Constituição Federal - admitiu a supremacia desta, mesmo no caso de já formada a coisa julgada material, cláusula pétrea contemplada no próprio diploma constitucional, em seu art. 5.º, XXXVI. Criar obstáculos à efetivação dessa norma é esvaziar o seu conteúdo.

6 . Lado outro, considerando que o Precedente vinculante do STF é posterior ao trânsito em julgado da decisão rescindenda, afigura-se despropositada a exigência de que nela haja um pronunciamento em que se afirme - quando desnecessário - um juízo de validade da norma ali aplicada, em sentido contrário àquele que ainda não existe no mundo jurídico .

7 . Toda a racionalidade que justifica haver, na sentença homologatória, a questão jurídica ali definida, a fim de viabilizar o exame de eventual violação da lei que com ela guarde pertinência (item IV da Súmula n.º 298 do TST), tal não se sucede quando a questão controvertida assenta-se na denominada coisa julgada inconstitucional. Seja, reitere-se, por haver, de forma subjacente na decisão rescindenda, juízo de constitucionalidade da norma ali aplicada; seja por não ser razoável exigir um pronunciamento sobre determinado enfoque da matéria que futuramente poderá abalar a validade da norma, num exercício premonitório.

8 . Em conclusão, deixa-se assentado o entendimento de que não se aplica a diretriz da Súmula n.º 298 do TST na hipótese de Ação Rescisória calcada no art. 966, V, c/c arts. 525, § 15 e 538, § 8.º, todos do CPC .

9 . Recurso Ordinário conhecido e não provido " (ROT-22471-42.2021.5.04.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 15/03/2024). Destarte, ao reafirmar a não incidência do óbice da Súmula n. 298, I e II, do TST, tem-se como inafastável a conclusão de que o acórdão rescindendo, ao considerar ilícita a terceirização das atividades da empresa tomadora de serviços, violou o disposto nos arts. 1°, IV, 5°, li, e 170, caput, da Carta de 1988. NEGO PROVIMENTO ao recurso. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, de de [NOME]