TST se retrata: Administração Pública só responde por terceirização se houver prova de culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/na I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA ( UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO ) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO –RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (ESTADO DE SÃO PAULO) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 10229-80.2016.5.15.0045 , em que é Recorrente(s) UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO e são Recorrido(s)S [RÉ] e PREMIER VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. . Em julgamento anterior, esta [EMPRESA] negou provimento ao agravo do ente público (fls. 1.557/1.567 e 1.600/1.603). Após interposição de recurso extraordinário pela segunda reclamada (fls. 1.608/1.616), os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (fls. 1.629/1.630). Após o julgamento do referido tema pelo STF, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos a este colegiado para que, ao teor do inciso II do artigo 1.030 do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação em relação ao tópico “responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados” (fls. 1.636) .

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo, sob os seguintes fundamentos: “Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: (...) Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública através das provas concretas e efetivamente produzidas nos autos, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, §7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Não desconstituídos os fundamentos da r. decisão agravada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.” Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo a parte autora o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “Inicialmente, consigno que o que se discute, no caso vertente, é unicamente a responsabilidade da Fazenda Pública do Estado de São Paulo enquanto tomadora de serviços e não o reconhecimento de vínculo empregatício, razão pela qual não há que se falar em violação ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, nem à Súmula 363 do C. TST. Quanto à responsabilidade subsidiária, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que o contratado pelo Poder Público, inadimplente em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento: (...) A decisão foi proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST, que, em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizaria subsidiariamente a Administração Direta e Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Compulsando o teor da decisão exarada na indigitada ADC 16, verifica-se que a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de se responsabilizar por elas. Assim foi ementada a decisão da ADC 16: (...) Ora, daí se vê que a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, leva à seguinte conclusão: a responsabilidade supletiva da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (ou seja, não é automática); sua responsabilização subsidiária ocorrerá caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido o inciso V da Súmula 331 do C. TST. Ressalte-se, ademais, que a Súmula 331 do C. TST foi objeto de análise pelo Plenário da Colenda Corte Superior Trabalhista no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/96, em 11 de setembro de 2000, tendo sido posteriormente reeditada pelo mesmo Plenário por meio da Resolução nº 174/2011. Tal questão, aliás, foi enfrentada nos autos da Reclamação 6970, ajuizada com fundamento na violação ao disposto na Súmula Vinculante nº 10. Na ocasião, embora liminarmente tenha suspendido a aplicação do disposto no inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, ao apreciar o mérito, em 15/04/2009, o relator Exmo. Ministro Lewandowski julgou improcedente o pedido, conforme verificado no site do E. STF. Assim, entendo que não houve afronta ao disposto nos artigos 2º, II; 5º, II e 37, XXI, todos da Constituição Federal. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 e artigos 103-A e 97 da Constituição Federal). Desta forma, a responsabilidade da Administração Pública restará evidenciada de acordo com o conjunto probatório dos autos, que irá indicar o cumprimento dos preceitos fiscalizatórios e, por conseguinte, o adimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa terceirizada. No caso vertente, a 1ª reclamada PREMIER VIGILÂNCIA E SEGURANCA LTDA. foi contratada pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO PAULO - UNIFESP mediante processo licitatório, na modalidade pregão eletrônico (n.º 165/10 e 270/12) que deu origem aos contratos administrativos n.º 75/2011 e nº 25/2013, e têm por objeto: "a prestação de serviços contínuos de vigilância desarmada, nos edifícios da Universidade Federal de São Paulo" (Id ID. e2979f7 - Pág. 1 e ID. db619c7 - Pág. 2). Tal situação configurou a realização de uma terceirização de atividade-meio, nos termos da Súmula 331, III, do TST. Desta forma, os atos de fiscalização só poderiam ser realizados e, portanto, demonstrados pela própria recorrente, haja vista que sobre ela recaem as orientações emanadas do princípio da aptidão para a prova (artigos 333 do CPC e 818 da CLT). Ao término do contrato de trabalho da autora, restou patente a inadimplência de direitos trabalhistas elementares, quais sejam: saldo salarial (novembro de 2015 e 09 dias em dezembro), aviso prévio (39 dias), diferença de gratificação natalina de 2014, férias vencidas mais 1/3 e férias proporcionais mais 1/3; diferenças de FGTS + multa de 40%, entre outros. Constata-se, portanto, que a segunda ré atuou com culpa "in vigilando", pois não se verifica, no contexto dos autos, que tenha fiscalizado de forma eficiente a empresa prestadora no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, apenas se beneficiando da mão de obra que tinha a oferecer, especialmente se considerarmos os poderes fiscalizatórios concedidos pela própria Lei nº 8.666/93. Em que pesem os documentos acostados aos autos (Id ca28c91 e seguintes) a fiscalização, por parte do tomador, não se mostrou efetiva porquanto não houve o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora (culpa 'in vigilando'), o que é inadmissível, fato que, por si só, justifica sua responsabilização subsidiária, especialmente se considerarmos os poderes fiscalizatórios concedidos pela própria Lei n. 8.666/93. Ressalto que o segundo reclamado se beneficiou diretamente do serviço prestado pela reclamante, o que também atrai sua responsabilidade (alteridade). Seria atentar contra a moralidade, a dignidade do trabalhador, a valorização social do trabalho, enfim, contra os princípios presentes na Constituição, se a administração pública pudesse se isentar de responsabilidade depois de ter se beneficiado do serviço da reclamante. Portanto, tendo se beneficiado dos serviços da reclamante e não tendo exercido efetivamente o seu poder fiscalizatório sobre a primeira reclamada, o segundo reclamado possui responsabilidade subsidiária pelos valores devidos, nos termos da jurisprudência consolidada pelo C. TST, o qual corroboro (Súmula 331, inciso V). Vale frisar que a condenação resultou da revelia da primeira reclamada, fazendo presumir a veracidade das alegações do autor, que não foram infirmadas por prova em contrário por parte da recorrente. Assim, à luz das regras da distribuição do ônus da prova, deve prevalecer a condenação fixada. Esclareço, por oportuno, que a responsabilidade do segundo reclamado abrange todas as verbas devidas pela primeira reclamada, inclusive verbas rescisórias, independentemente se possui natureza salarial ou indenizatória ou se decorrem de norma coletiva firmada pela primeira reclamada. Abrange também as multas dos art. 467 e 477 da CLT e a indenização de 40% do FGTS, nos termos do inciso VI da Súmula 331 do C. TST. Mantenho, desta feita, a r. decisão de origem que atribuiu responsabilidade subsidiária à segunda reclamada, conforme entendimento consolidado na Súmula 331, V e VI, do C. TST.” (fls. 1.396/1.399 – destaques acrescidos). Verifica-se que a Corte de origem concluiu que houve falha fiscalizatória do ente público em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, responsabilizando-o de forma automática. Entretanto, as mencionadas teses vinculantes do STF consagram que o simples inadimplemento da prestadora de serviços, não enseja à responsabilização automática do Poder Público, cabendo à parte autora comprovar a efetiva conduta culposa do tomador. Assim, verifica-se que a Corte de origem, ao imputar responsabilidade subsidiária com base apenas no inadimplemento, inverteu indevidamente o ônus da prova, em afronta ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.118 da repercussão geral. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.

Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. EMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o 2º reclamado (ESTADO DE SÃO PAULO) logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Conheço. Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir a 2º reclamada ( UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista da 2º reclamada ( UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO ) , por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximi-lo da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)