Administração Pública é Responsável por Dívidas Trabalhistas de Terceirizada se Houver Negligência na Fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMFG/emr/lan I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL Nos 246 E 1118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Considerando o recente julgamento do Tema nº 1118 de Repercussão Geral pelo STF, os Embargos de Declaração devem ser acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de prosseguir no exame do Agravo de Instrumento. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para prosseguir no exame do Agravo de Instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL Nos 246 E 1118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Diante do entendimento fixado pelo STF no precedente de Repercussão Geral RE nº 760.931 ( leading case do Tema nº 246) e no RE nº 1298647 (Tema nº 1118), aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Transcendência política reconhecida. Agravo de Instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL NOS 246 E 1.118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO DELIMITADA NO

ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O provimento o Agravo de Instrumento não vincula o conhecimento do Recurso de Revista. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Com isso, o [NOME] deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil da administração pública em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Posteriormente, no julgamento do RE nº 1298647 (Tema nº 1.118), o Supremo Tribunal Federal definiu que não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Estabeleceu, no entanto, ser obrigação da Administração Pública adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. No caso dos autos, embora se tenha adotado tese sobre distribuição do ônus da prova, observa-se que a condenação do ente público não está amparada na mera distribuição do ônus da prova, mas, também, na demonstração de negligência na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, visto que havia reiterado descumprimento de obrigações elementares do contrato de trabalho. O quadro fático descrito no acórdão regional revela o descumprimento de obrigações trabalhistas e o atraso dos salários do Reclamante sem qualquer providência por parte do ente público tomador de serviços, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, pois cabia à Administração Pública adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei n.º 14.133/2021. Tendo em vista o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST. Recurso de Revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO AMAZONAS , são [AUTOR][AUTOR] e NEW WORK SERVICOS EM CONSULTORIA E GESTAO EMPRESARIAL EIRELI e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Segundo Reclamado contra acórdão desta Turma, pelo qual aponta omissão no julgado. Regularmente intimados, os Embargados não apresentaram manifestação aos Embargos de Declaração. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que manifestou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO I – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGUNDO RECLAMADO 1 - CONHECIMENTO Conheço dos Embargos de Declaração, porque tempestivos e regulares. 2 - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL Nos 246 E 1118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA O Estado demandado opõe Embargos de Declaração suscitando omissão quanto à ausência de manifestação “de trechos esclarecedores no julgamento da ADC 16 e do RERG 760.391 - precedente vinculante - que concluem no sentido de que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, é categórico: a inadimplência dos encargos trabalhistas pelo contratado não transfere a responsabilidade ao ente estatal de forma automática, sendo o ônus da prova do reclamante”. Ademais, ressalta o tema de Repercussão Geral no STF nº 1118, em que reconhecida a constitucionalidade acerca da temática do ônus da prova. Ao exame. Considerando o recente julgamento do Tema nº 1118 de Repercussão Geral pelo STF, os Embargos de Declaração devem ser acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de prosseguir no exame do Agravo de Instrumento.

Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração com a concessão de efeitos modificativos para promover novo julgamento do Agravo de Instrumento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do Agravo de Instrumento. 2 - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL Nos 246 E 1118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA O Recurso de Revista teve seguimento negado devido ao óbice da Súmula nº 333 do TST. Eis os fundamentos do despacho de admissibilidade: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 25/04/2024 - ID. 47e1f01/e831f09; recurso apresentado em 02/05/2024 - ID. f4d663a). Representação processual regular (Súmula 436, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho). Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA /SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO / TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos II, LIV e LV do artigo 5º; §6º do artigo 37; §2º do artigo 102 da Constituição Federal. - violação da(o) §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública; incisos I e II do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; §2º do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - violação à ADC 16 do STF e RE 760.931 (com repercussão geral). O recorrente sustenta que este Regional condenou o Estado com base no mero inadimplemento (culpa presumida), sem pontuar a partir de que provas chegou à conclusão de que o ente público não exerceu a fiscalização. Argumenta que, no caso dos autos, o ônus da prova é da parte reclamante e não do ente público, por tratar-se de fato constitutivo do direito autoral. Acrescenta que "a responsabilização do Estado pelo mero inadimplemento de deveres trabalhistas por parte de empresas contratadas, tal como posto pela decisão ora objurgada, constitui verdadeira imputação de responsabilidade objetiva fora da hipótese constitucionalmente prevista no art. 37, §6º.". Requer, portanto, a reforma do acórdão. Analiso. No que se refere às alegações acerca de responsabilidade , ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao subsidiária com base em culpa presumida declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder Público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com o item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação aos dispositivos invocados ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Quanto ao ônus da prova acerca da fiscalização do contrato verifico que a decisão da Turma está em consonância com o administrativo, entendimento majoritário do Tribunal Superior Trabalho, no sentido de que compete ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Vejamos decisões proferidas pelas Subseções Especializadas em Dissídios Individuais, abaixo transcritas: (...) Não é razoável admitir que a manifestação reiterada e majoritária do Tribunal Superior do Trabalho seja ou em afronta àcontra legem Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO Denego seguimento. (grifos nossos) O Agravante sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema nº 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público diante de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade à referida súmula, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição da República indicados nas razões do Recurso de Revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial. Ao exame. Diante do entendimento fixado pelo STF no precedente de repercussão geral RE nº 760.931 ( leading case do Tema nº 246) e no RE nº 1298647 (Tema nº 1118), aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, para exame do Recurso de Revista obstado. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual ato omissivo da administração público autorizaria a sua responsabilidade subsidiária, reconheço a transcendência política da questão. Dou provimento ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação dos autos. III – RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade – tempestividade, representação processual e preparo -, passa-se ao exame dos pressupostos específicos. 1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL NOS 246 E 1.118 DO STF. CULPA IN VIGILANDO DELIMITADA NO

ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA 1.1 – CONHECIMENTO Eis o teor do acórdão regional na fração de interesse: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A sentença julgou procedente o pedido de responsabilização do Estado do Amazonas, condenando-o subsidiariamente ao pagamento do aviso prévio, salários retidos de julho a dezembro de 2022 e janeiro de 2023, saldo de salário de fevereiro de 2023, 13º salário proporcional com projeção do aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional, indenização pelos danos morais e indenização substitutiva do seguro desemprego. O MM. Juízo de origem entendeu ter-se comprovado, por meio da prova testemunhal, que o reclamante prestou serviços na Maternidade [NOME], e que o Estado do Amazonas não logrou demonstrar a tomada de diligências eficazes relativas à fiscalização do contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada. Em suas razões recursais, em síntese, o litisconsorte recorrente sustenta que não pode ser responsabilizado pelas verbas deferidas à parte autora, na medida em que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados pelo contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento e que não há provas de sua conduta culposa ou dolosa. Alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n.º 8.666/93, motivo pelo qual, uma vez não agindo com culpa na fiscalização do contrato, o litisconsorte não pode ser responsabilizado pelas verbas trabalhistas decorrentes do contrato entre empresa terceirizada e seus empregados. Outrossim, sustenta que, na eventualidade de ser mantida a responsabilidade subsidiária, ela se limita aos encargos trabalhistas, não abrangendo sanções aplicadas ao empregador. Analiso. Ao deferir os pleitos do reclamante, o MM. Juízo de origem amparou-se no entendimento da Súmula n.º 331, IV, V e VI do c. TST, que prevê a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços quando há descumprimento do empregador quanto às obrigações trabalhistas e conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviço. Com efeito, em 24/11/2010, o STF ratificou a constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações), que veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, decorrentes da execução dos contratos administrativos. O [NOME], na oportunidade, expressamente ressalvou que "o eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública, por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular" (Acórdão ADC 16 - 24/11/2010 - fl.36). O STF esclareceu na ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, que o TST deveria, a partir de então, analisar caso a caso as ações para, com base em outras normas, reconhecer a responsabilidade do Poder Público. Diante disso, em maio de 2011, o TST procedeu à revisão da Súmula 331, para adequála ao entendimento do STF alterando a redação do item IV e incluindo os itens V e VI, nos seguintes termos: (...) No mesmo sentido é uníssona a jurisprudência deste Regional, uniformizada em sua Súmula n.º 16, i n verbis: (...) Observe-se, portanto, que a aplicação da Súmula n.º 331 do TST às especificidades dos casos concretos nada mais é que uma decorrência lógica do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, não havendo falar em qualquer declaração incidental de inconstitucionalidade e afastamento do art. 71, §1º, da Lei n.º 8.666/93, tampouco em superação do Enunciado do c. TST. Diante das proposições acima e em aferição ao arcabouço probatório, não vislumbro qualquer equívoco na conclusão do Juízo de origem de que há responsabilidade subsidiária do Estado do Amazonas no caso em tela. Primeiramente, como bem cotejado pelo Juízo de origem, restou comprovada a prestação de serviços do autor em benefício do litisconsorte na Maternidade [NOME], bem como os atrasos salariais com ciência do Estado do Amazonas, a partir do depoimento testemunhal que confirmou os fatos narrados na exordial: INTERROGADA, RESPONDEU: "que trabalhou com o reclamante na maternidade [NOME] no período de 03/2022 a 02/2023; que o reclamante era auxiliar administrativo e a depoente coordenadora administrativa; que trabalhavam no mesmo horário e no mesmo setor." Nada mais. Neste prisma, o Juízo a quo em nenhum momento contrariou o entendimento do e. STF na ADC nº 16 e no Recurso Extraordinário (RE) 760.931/DF, apenas constatou que o litisconsorte não se desincumbiu de seu ônus de apresentar elementos que comprovem o seu dever de fiscalização contratual, mormente diante dos descumprimentos da legislação trabalhista. Sobre o tema, a tese firmada no célebre julgado nada dispõe sobre a questão da distribuição do ônus da prova nos casos de responsabilidade subsidiária, o que se deve entender ser da parte que melhor detém os meios para comprovar a existência e eficácia da fiscalização contratual, no caso, a Administração Pública. Nesse sentido, a Subseção I de Dissídios Individuais do c. TST, em sua composição plena, firmou entendimento no sentido de que "é do Poder Público, tomador de serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços" (ERR-925- 07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05 /2020). Tal posicionamento deriva do fato de que atribuir ao empregado, parte hipossuficiente da relação, o encargo probatório quanto a documentos e questões que sequer tem acesso é imputar-lhe "prova diabólica", ou seja, excessivamente difícil ou impossível de ser produzida. Desta forma, entendo que o decisum de primeiro grau está em sintonia com a jurisprudência reiterada e atual do c. TST. No caso, a culpa in vigilando do tomador dos serviços não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador dos serviços e sim da ausência de prova suficiente de fiscalização pelo ente público, considerando, inclusive, se tratar a fiscalização de um dever jurídico da tomadora, como determina o artigo 58, III, da Lei 8.666/93, que rege o contrato firmado entre os réus: [removido]