Administração Pública é Responsável por Dívidas Trabalhistas se Ignora Irregularidades de Terceirizada

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TEMA DO RECURSO DE REVISTA PROVIDO DO RECLAMANTE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO MESMO TENDO CIÊNCIA DAS IRREGULARIDADES, PROSSEGUIU COM A RENOVAÇÃO SUCESSIVA DO CONTRATO. A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento ao agravo de instrumento do ente público quanto à responsabilidade subsidiária. A decisão monocrática não merece reparo. O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. No caso concreto, o [EMPRESA] manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público ao fundamento de que “desde 2015 o Município verificava infração a deveres trabalhistas pela primeira reclamada, conforme a notificação de Id. deab09f, que versa sobre a falta de pagamento do vale-transporte e vale-alimentação aos empregados. Ainda assim, o ente público renovou o contrato por sucessivas vezes (Ids. 7d3b9e2 e 0490ba1)””. A tese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária " se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Todavia, a delimitação constante no acórdão recorrido, ao contrário do que alega o ente público, não é de mero inadimplemento ou de distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Verifica-se que o [EMPRESA] registrou que, embora o Município reclamado tenha verificado infrações a deveres trabalhistas pela primeira reclamada desde o ano de 2015, ainda assim continuou renovando o contrato por sucessivas vezes. Está configurada a negligência do ente público nos termos o item 2 da tese vinculante do STF, pois o tomador de serviços tinha ciência inequívoca da conduta reprovável da empregadora que se prolongou ao longo da contratualidade e mesmo assim renovou o contrato por sucessivas vezes. Desse modo, diante da ciência inequívoca do ente público acerca das irregularidades cometidas pela empresa contratada, que perduraram pelo período contratual, revela-se correta à responsabilização subsidiária do tomador de serviços, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE , são AGRAVADOS [AUTOR] e [NOME][NOME][RÉ] [NOME] e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria, porém negou provimento ao agravo de instrumento quanto à responsabilidade subsidiária do ente público reclamado. A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado. Intimada, a parte contrária não se manifestou. O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório .

VOTO 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2. MÉRITO Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:

DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 Contra o despacho denegatório do recurso de revista foi interposto agravo de instrumento, sustentando que estaria demonstrada a viabilidade do RR. Não houve apresentação de contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso concreto, em juízo primeiro de admissibilidade, o TRT negou seguimento ao RR nos seguintes termos: PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Não admito o recurso de revista no item. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, [EMPRESA], Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a suficientefiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atuale notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno doTST. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. Denego seguimento. CONCLUSÃO Nego seguimento. Em suas razões de agravo de instrumento, a parte insurge-se em relação à responsabilidade subsidiária. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista: Responsabilidade subsidiária O Município de Porto Alegre recorre, alegando que: 1) o entendimento do Juízo de Origem fundamentou-se na Súmula no 331, IV a VI, do TST, aplicando-a mesmo à vista de relação que envolve pessoa jurídica de direito público e advinda nos termos do art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, considerando o segundo reclamado, na condição de tomador dos serviços, responsável subsidiariamente, nos termos da Súmula mencionada, em vista de se ter beneficiado do labor da reclamante, e entendendo que a norma do art. 71 da Lei 8.666/93, não eximiria o município da responsabilidade subsidiária, visto que tal seria apenas o fundamento legal para um eventual direito regressivo contra a então contratada; 2) não se sustenta a condenação imposta sob esse enfoque visto que o aludido enunciado não é aplicável às relações que envolvem a administração pública quando ausente nos autos qualquer evidência de conduta culposa por parte do município; 3) se inicia com a impugnação a este ponto em face do caráter prejudicial que o tema assume em relação ao restante, uma vez que a exclusão da responsabilidade subsidiária terá o condão de implicar a total improcedência da demanda em face do ora recorrente; 4) o fundamento para decidir vai de encontro com o decidido na ADC-16 do STF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, da Lei 8.666/91, afastando a aplicabilidade da súm. no 331, do TST, visto que não está evidenciada a conduta culposa da administração pública; 5) os entes públicos têm suas relações disciplinadas por normas de direito público, de caráter cogente, que determinam um enquadramento especial das relações em que se inserem; 6) incide a Lei 8.666/93, que trata das licitações e contratos da administração pública e que, em seu art. 71, §1°, dispõe, expressamente, que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais são exclusivamente da empresa contratada, ônus que, segundo o parágrafo primeiro do mesmo artigo, não pode ser transferido à administração pública; 7) tal aspecto já está consolidado na ADC-16/DF, com a expressa declaração de constitucionalidade do art 71, §1°, da lei de licitações, em decisão de 24.11.2010, condição que afastou a aplicação da Súm. no 331, IV, (redação anterior) do TST, impedindo a condenação sucessiva do ente público (informativo 610, STF); 8) a aplicação irrestrita da Súmula no 331, V, do TST, viola, também, a Súmula vinculante no 10, do STF; 9) a mera negativa de vigência ou o mero afastamento/impedimento da incidência do art. 71, §1°, da lei de licitações, se afigura conduta antijurídica, razão pela qual, expressamente, o município renova os termos da improcedência do pleito de condenação subsidiária; 10) não se evidencia nenhum ato culposo do ente público, uma vez que o município procedeu à contratação de acordo com as exigências legais aplicáveis, não havendo nenhuma base para se afirmar a responsabilização, ainda que em caráter subsidiário; 11) a prova desse fato é ônus processual da reclamante (art. 818, CLT) do qual não se desincumbiu, uma vez que de acordo com o entendimento do STF em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública, porquanto seus atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade, posicionamento que vem sendo adotado reiteradamente pelas Turmas do TST; 12) o Plenário do STF concluiu, em 30.03.2017, o julgamento do recurso extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, no qual, com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, o recurso da [EMPRESA] foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na ADC 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, não podendo, portanto, a administração pública ser responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas de empresa terceirizada se houver cumprido a liturgia da lei de licitações; 13) na sessão do dia 17.11.2020, a Segunda Turma do STF, ao julgar agravo regimental interposto contra decisão proferida na reclamação n° 40505, por maioria, manteve a posição defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, Relator do processo, para quem a responsabilidade da administração pública com base no ônus da prova contraria o entendimento sufragado pelo STF, uma vez que caracteriza responsabilização automática do ente público; 14) para haver a possibilidade da declaração de sua responsabilização subsidiária é necessário que seja demonstrada a conduta comissiva ou omissiva na fiscalização dos contratos administrativos; 15) quanto ao pagamento intempestivo, ou mesmo equivocado, de verbas rescisórias ou remuneratórias, revela-se impossível ao poder público evitar a sua ocorrência, pois não pode interferir na gestão da empresa por meio de um "RH paralelo"; 16) no caso dos autos houve a contratação e fiscalização do contrato nos limites da lei de licitações, não tendo havido a demonstração de qualquer conduta omissiva ou comissiva da administração na condução do processo licitatório. Requer seja afastada a responsabilidade subsidiária. Na sentença constou o seguinte (Id. d28b8e4, Págs. 4 e 5): Emerge dos autos que o segundo reclamado celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, figurando como tomadoras dos serviços de limpeza prestados pela reclamante. Por força do decidido pelo STF no julgamento da ADC 16, a responsabilidade atribuível aos entes públicos passou a se operar na modalidade subjetiva, sendo necessário perquirir a respeito de eventual conduta culposa do contratante no cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/93, especialmente aquela de fiscalização e de acompanhamento "por um representante da Administração especialmente designado" (art. 67), como consagrou o TST no item V de sua Súmula 331. Mais recentemente, O STF, no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Remanesce, portanto, a premissa de que incidente a responsabilidade do ente público, conquanto não automaticamente, cabendo analisar a conduta culposa da Administração Pública. No caso dos autos, todavia, conquanto as reclamadas apresentem documentos com os quais pretendem demonstrar a fiscalização havida, é possível concluir que se cuidava de fiscalização meramente formal, uma vez que a empregadora não mantinha sequer controles de horário válidos, circunstância ignorada pelas tomadora. Não basta, assim, apenas criar mecanismos fiscalizatórios se estes não tiverem o intento de efetivamente preservar o feixe de direitos garantidos ao trabalhador. Reputo, assim, caracterizada a culpa do ente público. Reconheço, por conseguinte, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos resultantes da presente ação, não havendo limitação temporal ou quanto à natureza das parcelas. Examino. A reclamação, ajuizada em 06.12.2021, tem por base contrato de trabalho entre a reclamante e a primeira reclamada, [EMPRESA] - Locação de Mão de Obra Ltda., no período compreendido entre 23.05.2019 e 23.12.2020, data em que rompido sem justa causa (TRCT de Id. 8faa783). O segundo reclamado, Município de Porto Alegre, admitiu em contestação que celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, o que de toda forma se afere do contrato juntado sob Id. 5f89ffb, que teve por objeto a prestação de serviços de cozinheiro, auxiliar de cozinha e auxiliar de serviços gerais, para a Secretaria Municipal de Educação, tendo o ente público, portanto, se beneficiado da mão de obra da reclamante. Trata-se, portanto, de terceirização de serviços, sendo aplicável ao caso o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula no 331 do TST. No julgamento do Recurso Extraordinário no 760.931, o STF reiterou seu entendimento de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93". Nesse contexto, a responsabilidade dos integrantes da Administração Pública passou a ter um novo enfoque no item V da Súmula no 331 do TST, sendo necessária, para a sua configuração, via de regra, a existência de culpa in vigilando do ente público, isto é, demonstração de desídia na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária pela contratada, tal como ocorreu no presente caso. Como se sabe, os contratos administrativos são, por força de lei, cercados de garantias (caução, como regra) e o pagamento das faturas somente se dá após a manifestação do fiscal do contrato sobre regularidade da prestação de serviços, a qual pressupõe o adimplemento das obrigações trabalhistas. Ao dever de fiscalizar corresponde o de não efetuar pagamentos a empresas inadimplentes, utilizando, inclusive, esse numerário (caução e fatura retida) para a satisfação direta ou consignação em pagamento dos direitos sonegados durante a vigência do contrato. No julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, levado a efeito em 12.12.2019, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em acórdão relatado pelo Ministro Cláudio Brandão, por maioria, decidiu que é do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no dever ordinário que lhe é atribuído (assim decidindo no vazio da decisão do STF que, ao julgar embargos de declaração no RE no 760.931, antes mencionado, admitido com repercussão geral em que se fixou a Tese acima transcrita para o Tema 246 - "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.", reconheceu que a questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, conforme historia o voto proferido pelo Relator, Ministro Cláudio Brandão na decisão da SBDI, que também assevera que se trata de matéria infraconstitucional). Mesmo que assim não fosse, no caso, entendo que a autora demonstrou a conduta culposa do Município reclamado em relação ao seu dever de fiscalização, pois, embora este tenha juntado documentação referente à contratualidade, como cartões de ponto, contracheques e comprovantes de depósito de FGTS (Id. 4414f3c e seguintes), ficou demonstrada em sentença a existência de saldo, em favor da empregada, de horas extras, intervalo intrajornada não fruído/indenizado, multa do art. 477, § 8º, da CLT e FGTS. No aspecto, noto que desde 2015 o Município verificava infração a deveres trabalhistas pela primeira reclamada, conforme a notificação de Id. deab09f, que versa sobre a falta de pagamento do vale-transporte e vale-alimentação aos empregados. Ainda assim, o ente público renovou o contrato por sucessivas vezes (Ids. 7d3b9e2 e 0490ba1). Além disso, não há provas de que o Município tenha verificado a existência de irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas detectadas nestes autos, uma vez que não aportou nenhuma notificação ou outra aplicação de penalidade específica que diga respeito ao pacto laboral, o que poderia ter evitado o inadimplemento. Logo, falhou o Município de Porto Alegre em seu dever de fiscalizar efetivamente o contrato, incorrendo em culpa in vigilando, sendo também responsável pelos prejuízos causados ao trabalhador em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, deve repará-los ex vi legis (art. 5o, inc. V; § 6o do art. 37; e art. 114, inc. VII, todos da CRFB, assim como o art. 186 do CC). Com efeito, reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, responde o ente público por todas as verbas decorrentes da condenação, nos termos do entendimento expresso na Súmula no 331, VI, do TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", não havendo justificativa para exclusão das parcelas rescisórias. Ressalto que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, pelo STF (ADC no 16, de 24.11.2010), não obriga a Justiça do Trabalho a deixar de reconhecer a responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada a sua culpa. Além disso, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não decorre imediatamente da inadimplência dos créditos trabalhistas. Contudo, ficando caracterizada a omissão ou a negligência na fiscalização da execução do objeto contratual, assim como no cumprimento da legislação trabalhista pelo contratado, não há óbice para a responsabilização subsidiária do ente público. Insta consignar o entendimento expresso na Súmula no 11 deste Tribunal: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Ademais, o segundo reclamado caracteriza-se como tomador dos serviços da reclamante e a controvérsia está superada pela decisão vinculante do STF, no julgamento do RE 958.252, que adotou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 725): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Note-se que não se está afastando a eficácia dos dispositivos da Lei no 8.666/93, sob o fundamento da inconstitucionalidade, mas sim interpretando a lei de forma sistemática com os demais dispositivos legais. A Administração Pública torna-se responsável, já que se beneficia dos serviços prestados pelo trabalhador sem fiscalizar de modo eficaz o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do intermediário. Assim, muito embora o caso em tela envolva contrato de prestação de serviços firmado com ente público, a responsabilidade subsidiária reconhecida não afronta a legislação pertinente à licitação. O julgamento do STF, que considerou constitucional o dispositivo da Lei no 8.666/1993, teve por consequência afastar a responsabilidade objetiva do ente público, no entanto, permanece a responsabilidade civil nas situações em que se verifica a sua conduta culposa na omissão da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, caracterizando-se a chamada culpa in vigilando. Importante lembrar, ainda, que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas tem como objetivo resguardar os direitos fundamentais dos trabalhadores e que esta decisão não afronta a Súmula Vinculante no 10 do STF, tampouco viola os artigos legais e constitucionais invocados. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado, Município de Porto Alegre. A parte recorrente interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Diz que comprovou a fiscalização. Aponta ofensa ao art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula 331, V, do TST entre outras fundamentações jurídicas.Transcreve arestos. À análise. Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas,“não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta:“Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa”; “A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada”(Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220);“comprovação é demonstração mesmo e não referências”; “Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito”(Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o [EMPRESA] manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público ao fundamento de que “ a autora demonstrou a conduta culposa do Município reclamado em relação ao seu dever de fiscalização, pois, embora este tenha juntado documentação referente à contratualidade, como cartões de ponto, contracheques e comprovantes de depósito de FGTS (Id. 4414f3c e seguintes), ficou demonstrada em sentença a existência de saldo, em favor da empregada, de horas extras, intervalo intrajornada não fruído/indenizado, multa do art. 477, § 8º, da CLT e FGTS”. Consignou ainda o [EMPRESA] que “ noto que desde 2015 o Município verificava infração a deveres trabalhistas pela primeira reclamada, conforme a notificação de Id. deab09f, que versa sobre a falta de pagamento do vale-transporte e vale-alimentação aos empregados. Ainda assim, o ente público renovou o contrato por sucessivas vezes (Ids. 7d3b9e2 e 0490ba1)”, bem como que “não há provas de que o Município tenha verificado a existência de irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas detectadas nestes autos, uma vez que não aportou nenhuma notificação ou outra aplicação de penalidade específica que diga respeito ao pacto laboral, o que poderia ter evitado o inadimplemento”. Atese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária "se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Porém, no caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Diferentemente, a partir das provas produzidas o [EMPRESA] concluiu que a reclamante demonstrou a conduta culposa do Município reclamado em relação ao seu dever de fiscalização, tendo em vista a existência de saldo de horas extras, intervalo intrajornada não fruído, de multa do art. 477, § 8º, da CLT e de FGTS. Ainda, registrou o [EMPRESA] que, embora o Município reclamado tenha verificado infrações a deveres trabalhistas pela primeira reclamada desde o ano de 2015, ainda assim continuou renovando o contrato por sucessivas vezes. Está configurada a negligência do ente público nos termos o item 2 da tese vinculante do STF, pois a tomadora de serviços tinha ciência inequívoca da conduta reprovável da empregadora que se prolongou ao longo da contratualidade e mesmo assim renovou o contrato por sucessivas vezes. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração daconduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Nego provimento. Nas razões de agravo, a parte alega que a decisão está embasada no mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Alega que não há prova de ausência de fiscalização do ente público. Entende que ao entender que o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas era do ente público recorrente, a decisão contrariou a atual jurisprudência do STF e do TST. A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria, porém negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa”; “A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “comprovação é demonstração mesmo e não referências”; “Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o [EMPRESA] manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público ao fundamento de que “noto que desde 2015 o Município verificava infração a deveres trabalhistas pela primeira reclamada, conforme a notificação de Id. deab09f, que versa sobre a falta de pagamento do vale-transporte e vale-alimentação aos empregados. Ainda assim, o ente público renovou o contrato por sucessivas vezes (Ids. 7d3b9e2 e 0490ba1)”, bem como que não há provas de que o Município tenha verificado a existência de irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas detectadas nestes autos, uma vez que não aportou nenhuma notificação ou outra aplicação de penalidade específica que diga respeito ao pacto laboral, o que poderia ter evitado o inadimplemento”. A tese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária " se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova" . Todavia, a delimitação constante no acórdão recorrido, ao contrário do que alega o ente público, não é de mero inadimplemento ou de distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Verifica-se que o [EMPRESA] registrou que, embora o Município reclamado tenha verificado infrações a deveres trabalhistas pela primeira reclamada desde o ano de 2015, ainda assim continuou renovando o contrato por sucessivas vezes. Está configurada a negligência do ente público nos termos o item 2 da tese vinculante do STF, pois o tomador de serviços tinha ciência inequívoca da conduta reprovável da empregadora que se prolongou ao longo da contratualidade e mesmo assim renovou o contrato por sucessivas vezes. Desse modo, diante da ciência inequívoca do ente público acerca das irregularidades cometidas pela empresa contratada, que perduraram pelo período contratual, revela-se correta à responsabilização subsidiária do tomador de serviços, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, de de