Administração Pública é responsável por FGTS não pago de terceirizada? TST explica a culpa

ACÓRDÃO 5ª Turma GMBM/FCL/RTM/ld AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. RECOLHIMENTO IRREGULAR DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA . AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ”. De fato, dispõe o referido art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 que, “ nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...) II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato” . Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: “ Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...) III - comprovante de depósito do FGTS;” . Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício. Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de recolhimento irregular do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 3.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Estando a decisão regional em consonância com a tese vinculante da Suprema Corte, impõe-se a incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST . A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Agravo de instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE NOVA IGUACU , são AGRAVADOS [NOME] e SOL & MAR FACILITIES COMERCIO E SERVICOS LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista. Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

É o relatório.

VOTO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. 2 – MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. RECOLHIMENTO IRREGULAR DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA . AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA O recurso de revista foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 37; artigo 37, §6º; artigo 102, §2º, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818. - divergência jurisprudencial: . O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Cumpre registrar, ainda, que não há violação à regra de distribuição do ônus da prova. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. Na minuta de agravo de instrumento, o integrante da Administração Pública afirma que o recurso ostenta condições de provimento. Afirma, em apertada síntese, não haver elementos nos autos que amparem a sua condenação de forma subsidiária. Examino a transcendência da matéria. O e. TRT consignou (destaques acrescidos): RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU O recorrente pleiteia a reforma da sentença, argumentando que o Município de Nova Iguaçu, como tomador de serviços, não demonstrou a fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, configurando-se culpa in vigilando. A responsabilidade subsidiária do ente público contratante está fundamentada no entendimento consolidado na Súmula 331, item V, do TST, que exige prova da fiscalização como condição para afastar a culpa in vigilando. A relação de terceirização está sujeita ao dever do tomador de serviços de garantir que as obrigações trabalhistas sejam cumpridas pela empresa contratada. Esse dever é especialmente reforçado nos contratos administrativos, em virtude dos princípios da eficiência e da moralidade administrativa, previstos no art. 37 da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760931, definiu que a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre automaticamente do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, exigindo-se prova de culpa in vigilando para sua configuração. Contudo, o ônus de provar a fiscalização efetiva recai sobre o ente público, conforme entendimento sedimentado na jurisprudência do TST e na Súmula 331, item V. Isso se justifica pela presunção de maior aptidão do tomador de serviços para produzir os documentos pertinentes e pela aplicação do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC. No presente caso, o Município de Nova Iguaçu limitou-se a alegar que havia fiscalizado a execução do contrato, sem apresentar qualquer prova documental de que essa fiscalização tenha ocorrido de forma regular e efetiva, abrangendo o cumprimento das obrigações trabalhistas. Os autos demonstram que a prestadora de serviços (1ª reclamada) deixou de cumprir obrigações básicas, como o pagamento de salários e o recolhimento do FGTS, o que deveria ter sido identificado e corrigido pela fiscalização contratual . A ausência de documentos comprobatórios por parte do Município caracteriza culpa in vigilando e justifica a sua responsabilização subsidiária. Cabe destacar que a interpretação da Súmula 331, item V, do TST não foi afastada pelo STF, que apenas condicionou a responsabilização à demonstração de omissão na fiscalização, o que resta evidente no caso concreto. Na hipótese vertente, embora o Município de Nova Iguaçu tenha alegado o cumprimento de sua obrigação de fiscalizar, não produziu provas suficientes para demonstrar a efetividade dessa fiscalização. O depoimento do preposto da 1ª reclamada confirmou que não havia fiscalização documentada ou cobrança quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. O ônus da prova da fiscalização recai sobre o ente público, dada sua aptidão técnica e documental para tal, conforme entendimento sedimentado do TST. A ausência de documentos comprobatórios do efetivo acompanhamento e fiscalização da execução do contrato entabulado entre as reclamadas configura a culpa in vigilando e impõe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas da 1ª reclamada. Dou provimento ao recurso para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município de Nova Iguaçu pelas verbas trabalhistas devidas ao autor. Colho o ensejo para destacar que a fundamentação ora adotada torna despiciendo o exame de quaisquer outras teses deduzidas na inicial, defesa, recurso e contrarrazões, em razão de seu caráter subordinante (Instrução Normativa nº 39 do TST, art. 15, III). Atentem as partes para a realidade de que o manejo do recurso horizontal dos embargos declaratórios não se presta à obtenção do reexame de questões fáticas já analisadas. O julgador não está obrigado, nem pela lei nem pela Constituição da República, a responder, um a um, todos os questionamentos formulados pelas partes, competindo-lhe, apenas, indicar a fundamentação adequada ao deslinde da controvérsia (artigo 93 da CRFB). Verificada a ocorrência de embargos de declaração meramente protelatórios, será aplicada a penalidade de que trata o artigo 1026, § 2º, do CPC. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá : (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ”. De fato, dispõe o referido art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021 que, “ nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...) II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato” . Por sua vez, dispõe o art. 50 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: “ Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: (...) III - comprovante de depósito do FGTS;” . Extrai-se da tese vinculante do Supremo Tribunal Federal que a conduta culposa do ente da Administração Pública resta configurada quando não adotadas as medidas expressamente previstas em lei com o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, destacando-se, em especial, os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – verba desprovida de qualquer controvérsia sobre o seu cabimento, decorrendo tão simplesmente da prestação de serviços por um trabalhador com vínculo empregatício. Na hipótese, a culpa do ente da Administração Pública não decorreu da mera existência de verbas trabalhistas deferidas na ação trabalhista, tampouco se deu com base na premissa da inversão do ônus da prova, mas sim pelo registro expresso no acórdão regional de recolhimento irregular do FGTS no curso do contrato de prestação de serviços, o que demonstra a inobservância pelo ente público da obrigação prevista no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, atraindo a incidência do item 3.II. da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Estando a decisão regional em consonância com a tese vinculante da Suprema Corte, impõe-se a incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Logo, diante do óbice processual já mencionado, não reputo verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, de de .