Administração Pública não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/eliz I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e determinar o processamento do recurso de revista do ente público, a fim de prevenir eventual violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior .” Da delimitação do trecho do acórdão recorrido , extrai-se que o TRT manteve a condenação subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, ficou consignado: “ No caso concreto, embora o Estado do Rio Grande do Sul tenha apresentado alguns documentos relativos ao contrato de trabalho do autor, considero não haver prova sobre a efetiva fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Destaco que os documentos específicos relativos à fiscalização sobre a prestadora de serviços dizem respeito a irregularidades ocorridas em dezembro/2018 e janeiro/2019 (IDs. cf8e1bf e d066450), após o encerramento do contrato do autor ”. Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com as teses vinculantes fixadas pelo STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20309-76.2019.5.04.0022 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorrido(s)S JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP e [NOME] . O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos: TRANSCENDÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos: Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Não admito o recurso de revista. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, [EMPRESA], Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, nas razões do recurso de revista, o seguinte excerto do acórdão do TRT: No julgamento da ADC nº 16, o Excelso STF, apesar de reconhecer a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não isentou irrestritamente a administração pública de qualquer responsabilidade, quando parte contratante de prestação de serviços terceirizados, mas afirmou que sua responsabilidade dependia exatamente da verificação da existência de culpa da administração na fiscalização do contrato. O Estado do Rio Grande do Sul não nega que tenha usufruído da mão de obra do reclamante, por meio do contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré ([EMPRESA]), litteris: "Execuções de serviços terceirizados de vigilância armada e desarmada e com rádios comunicadores (...)" (Cláusula Primeira - Do Objeto, ID. 82723b0 - Pág. 1). Não há justificativa legal, portanto, para a exclusão da responsabilidade subsidiária. No caso, a submissão do segundo réu ao processo licitatório, embora legal, não obsta o reconhecimento da existência de culpa in eligendo, na medida em que as regras que norteiam o contrato são definidas pelo tomador dos serviços, o qual deve fixar critérios que obstem ou, minimamente, dificultem a participação de empresas inidôneas ou com dificuldades financeiras que as impossibilitem de cumprir com as obrigações decorrentes dos contratos de trabalho celebrados e necessárias à execução do contrato de prestação de serviços. Nesse particular, destaco que a primeira ré ([EMPRESA]) sequer compareceu em Juízo, sendo considerada revel (ata de audiência, ID. b9e7b8b). É de conhecimento deste Relator a situação de ausência de higidez econômica da primeira reclamada, empresa que prestou serviços de vigilância a este Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Como a prestadora de serviços vinha descumprindo a legislação trabalhista, a Administração desde Tribunal viu-se obrigada a rescindir unilateralmente o contrato de prestação de serviços. Para ilustrar a situação, transcrevo o e-mail enviado pela Presidência do Tribunal aos Magistrados e Servidores, cientificando a todos das medidas tomadas pela Administração: Prezados magistrados e servidores: A Administração deste Tribunal tomou conhecimento de irregularidades praticadas pela empresa JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP durante a execução do Contrato TRT4 nº 089/2017, celebrado entre este Tribunal e a referida empresa para a prestação do serviço de vigilância armada nos prédios da Justiça do Trabalho da 4ª Região. As irregularidades consistem na inobservância da legislação trabalhista (atrasos nos recolhimentos de FGTS, inadimplemento de horas extras, não pagamento de cursos obrigatórios de reciclagem aos empregados e pagamento de férias após o prazo legal), no descumprimento de disposições contratuais relativas à apresentação de documentos, na realização de declaração inverídica por preposta da empresa e na apresentação de documentação falsa. Em razão da gravidade das infrações perpetradas pela empresa contratada, esta Presidência, após regular tramitação do Processo Administrativo n° XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX, determinou a rescisão unilateral do Contrato TRT4 nº 089/2017 e aplicou à empresa JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP as penalidades de multa compensatória e de impedimento de licitar e contratar com a [EMPRESA] pelo período de 12 meses. (...) Ademais, levando-se em conta as condenações impostas, fica claro que o ente público não fiscalizou o contrato de prestação de serviços, em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados. A empregadora pagou as parcelas resilitórias fora do prazo legal, razão pela qual foi imposta a multa do art. 477 da CLT. Também não há comprovação acerca da integralidade dos depósitos de FGTS do contrato (condenação imposta no item "c" do dispositivo da sentença). O extrato da conta vinculada (ID. 0677029) claramente indica lacunas no recolhimento do FGTS. O recurso do segundo réu sequer controverte essas matérias. Também observo que os feriados laborados igualmente não foram pagos, em flagrante contrariedade à norma coletiva, a qual faz menção ao entendimento vertido na Súmula 444 do TST. Cumpre destacar que a Lei nº 8.666/93 prevê, de forma expressa, a responsabilidade da Administração de fiscalizar a execução do contrato. Nesse sentido, faço menção ao art. 58, III, e ao art. 67: Art.

58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O Decreto nº 9.507/18 [norma que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela [EMPRESA]] dispõe o seguinte: Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que: (...) III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados; IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS; (...) VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto: a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional; c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido; d) aos depósitos do FGTS; e e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato. § 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada. § 2º Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados. O ente público, claramente, não exerceu a fiscalização do contrato, estando caracterizada a culpa in vigilando. Nesse ponto, registro que o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 760.931, fixou a seguinte tese jurídica, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Essa foi a tese jurídica fixada pelo STF, e não há referência alguma sobre a distribuição do ônus da prova. Cabe frisar que foram opostos embargos de declaração no RE 760.931 (pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, pelo Estado de São Paulo, e pela União). A justificativa para os embargos era esclarecer o alcance do termo "automaticamente" e também definir a quem compete o ônus probatório sobre a culpa da Administração. Obviamente, o desejo dos embargantes era estabelecer que o encargo probatório recaísse ao trabalhador (os embargos da ABRASF enfatizaram essa questão). O Relator - Min. Luiz Fux - estava provendo em parte os embargos para fixar nova tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No entanto, foi vencedor o voto divergente apresentado pelo Min. Edson Fachin. Transcrevo, abaixo, a ementa da decisão:

EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. Sobre a sistemática de distribuição do ônus da prova, destaco recente decisão proferida pela SDI-1 do TST (processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281), da lavra do Ministro Cláudio Brandão (publicada em 22/05/2020), ao apreciar recurso de embargos opostos pelo reclamante contra decisão da 3ª Turma: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. (...) Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. - Grifos atuais. No caso concreto, embora o Estado do Rio Grande do Sul tenha apresentado alguns documentos relativos ao contrato de trabalho do autor, considero não haver prova sobre a efetiva fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Destaco que os documentos específicos relativos à fiscalização sobre a prestadora de serviços dizem respeito a irregularidades ocorridas em dezembro/2018 e janeiro/2019 (IDs. cf8e1bf e d066450), após o encerramento do contrato do autor.

Pelo exposto, considerando que a responsabilidade subsidiária da recorrente é reconhecida a partir da demonstração da existência de culpa in vigilando e da culpa in eligendo, não há desrespeito ao precedente do STF, pois não se trata de "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao demandante. Tratando-se de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empregadora, é manifesta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas, porquanto auferiu vantagens em vista do labor realizado pelo trabalhador, deixando, no entanto, de exercer a efetiva fiscalização sobre a prestadora dos serviços quanto à satisfação das parcelas decorrentes do contrato de trabalho. Adoto, neste particular, como razões de decidir, a Súmula 331, item V, do Colendo TST: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Registro, ademais, quanto às alegações com base na Lei 8.666/93, o teor da Súmula 11 do Egrégio TRT da 4ª Região: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. A condenação subsidiária alcança todas as parcelas objeto da condenação, conforme a OJ 9 da SEEx (Seção Especializada em Execução) deste Tribunal: Orientação Jurisprudencial nº 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais. Registro, ainda, que a responsabilidade subsidiária incide apenas no caso da insuficiência econômica da prestadora de serviços frente aos créditos trabalhistas inadimplidos, com esteio na teoria do risco objetivo, em que o empregador assume os riscos do empreendimento, assim considerado na forma do art. 2º da CLT. Por fim, destaco que o processo de conhecimento não é o momento adequado para análise dos argumentos envolvendo benefício de ordem e desconsideração da personalidade jurídica da responsável principal, tendo em vista que nenhum ato executório foi praticado nos autos. Desse modo e observadas as formalidades exigidas, imperiosa a manutenção da sentença neste aspecto. Destaco não haver ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados nas razões recursais do ente público. Nego provimento ao apelo do segundo réu. (destaques pela parte) Nas razões em exame, a parte agravante impugna o despacho de admissibilidade. Nas razões de recurso de revista, defende que é indevida a responsabilização subsidiária de ente da administração pública e que foi condenado com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas. Alega violação dos arts. 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8666/93; 5º, II, 22, XXVII, 37, XXI e §6º, e 48 da Constituição Federal. Diz que foi contrariada a Súmula Vinculante nº 10 do STF e a Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos. Ao exame . Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.

71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos " . Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita " especialmente " (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’ . (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)’ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’ . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada " ( Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Na hipótese dos autos o TRT consignou que " No caso concreto, embora o Estado do Rio Grande do Sul tenha apresentado alguns documentos relativos ao contrato de trabalho do autor, considero não haver prova sobre a efetiva fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Destaco que os documentos específicos relativos à fiscalização sobre a prestadora de serviços dizem respeito a irregularidades ocorridas em dezembro/2018 e janeiro/2019 (IDs. cf8e1bf e d066450), após o encerramento do contrato do autor" . Nesse caso, entendeu o [EMPRESA] que ficou configurada a culpa do reclamado, em razão da distribuição do ônus da prova, porque as únicas provas de fiscalização do contrato de prestação de serviços apresentadas pelo reclamado referem-se a período posterior ao contrato de trabalho do reclamante, de modo que o Estado não comprovou que tenha fiscalizado o contrato de terceirização de serviços quando o reclamante laborava em benefício do ente público.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Como se vê, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e determinar o processamento do recurso de revista do ente público , a fim de prevenir eventual violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT. A fim de demostrar o prequestionamento da controvérsia, a parte indicou os seguintes trechos do acórdão do TRT: [...] No julgamento da ADC nº 16, o Excelso STF, apesar de reconhecer a constitucionalidade do $ 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não isentou irrestritamente a administração pública de qualquer responsabilidade, quando parte contratante de prestação de serviços terceirizados, mas afirmou que sua responsabilidade dependia exatamente da verificação da existência de culpa da administração na fiscalização do contrato. O Estado do Rio Grande do Sul não nega que tenha usufruído da mão de obra do reclamante, por meio do contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré ([EMPRESA]), litteris: "Execuções de serviços terceirizados de vigilância armada e desarmada e com rádios comunicadores (...)" (Cláusula Primeira - Do Objeto, ID. 82723b0 - Pág. 1). Não há justificativa legal, portanto, para a exclusão da responsabilidade subsidiária. No caso, a submissão do segundo réu ao processo licitatório, embora legal, não obsta o reconhecimento da existência de culpa in eligendo, na medida em que as regras que norteiam o contrato são definidas pelo tomador dos serviços, o qual deve fixar critérios que obstem ou, minimamente, dificultem a participação de empresas inidôneas ou com dificuldades financeiras que as impossibilitem de cumprir com as obrigações decorrentes dos contratos de trabalho celebrados e necessárias à execução do contrato de prestação de serviços. Nesse particular, destaco que a primeira ré ([EMPRESA]) sequer compareceu em Juízo, sendo considerada revel (ata de audiência, ID. b9e7b8b). É de conhecimento deste Relator a situação de ausência de higidez econômica da primeira reclamada, empresa que prestou serviços de vigilância a este Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Como a prestadora de serviços vinha descumprindo a legislação trabalhista, a Administração desde Tribunal viu-se obrigada a rescindir unilateralmente o contrato de prestação de serviços. Para ilustrar a situação, transcrevo o e-mail enviado pela Presidência do Tribunal aos Magistrados e Servidores, cientificando a todos das medidas tomadas pela Administração: Prezados magistrados e servidores: A Administração deste Tribunal tomou conhecimento de irregularidades praticadas pela empresa JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP durante a execução do Contrato TRT4 nº 089/2017, celebrado entre este Tribunal e a referida empresa para a prestação do serviço de vigilância armada nos prédios da Justiça do Trabalho da 4º Região. As irregularidades consistem na inobservância da legislação trabalhista (atrasos nos recolhimentos de FGTS, inadimplemento de horas extras, não pagamento de cursos obrigatórios de reciclagem aos empregados e pagamento de férias após o prazo legal), no descumprimento de disposições contratuais relativas à apresentação de documentos, na realização de declaração inverídica por preposta da empresa e na apresentação de documentação falsa. Em razão da gravidade das infrações perpetradas pela empresa contratada, esta Presidência, após regular tramitação do Processo Administrativo nº XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX, determinou a rescisão unilateral do Contrato TRT4 nº 089/2017 e aplicou à empresa JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP as penalidades de multa compensatória e de impedimento de licitar e contratar com a [EMPRESA] pelo período de 12 meses. (...) Ademais, levando-se em conta as condenações impostas, fica claro que o ente público não fiscalizou o contrato de prestação de serviços, em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados. A empregadora pagou as parcelas resilitórias fora do prazo legal, razão pela qual foi imposta a multa do art. 477 da CLT. Também não há comprovação acerca da integralidade dos depósitos de FGTS do contrato (condenação imposta no item '"c” do dispositivo da sentença). O extrato da conta vinculada (ID. 0677029) claramente indica lacunas no recolhimento do FGTS. O recurso do segundo réu sequer controverte essas matérias. Também observo que os feriados laborados igualmente não foram pagos, em flagrante contrariedade à norma coletiva, a qual faz menção ao entendimento vertido na Súmula 444 do TST. Cumpre destacar que a Lei nº 8.666/93 prevê, de forma expressa, a responsabilidade da Administração de fiscalizar a execução do contrato. Nesse sentido, faço menção ao art. 58, III, e ao art. 67: Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O Decreto nº 9.507/18, norma que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela [EMPRESA]] dispõe o seguinte: Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que: (...) III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados; IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para como FGTS; (...) VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto: a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional; c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido; d) aos depósitos do FGTS; e e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato. § 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para como FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada. § 2º Na hipótese prevista no $ 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados. O ente público, claramente, não exerceu a fiscalização do contrato, estando caracterizada a culpa in vigilando. Nesse ponto, registro que o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 760.931, fixou a seguinte tese jurídica, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"'. Essa foi a tese jurídica fixada pelo STF, e não há referência alguma sobre a distribuição do ônus da prova. Cabe frisar que foram opostos embargos de declaração no RE 760.931 (pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, pelo Estado de São Paulo, e pela União). A justificativa para os embargos era esclarecer o alcance do termo "automaticamente" e também definir a quem compete o ônus probatório sobre a culpa da Administração. Obviamente, o desejo dos embargantes era estabelecer que o encargo probatório recaísse ao trabalhador (os embargos da ABRASF enfatizaram essa questão). O Relator - Min. Luiz Fux - estava provendo em parte os embargos para fixar nova tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. No entanto, foi vencedor o voto divergente apresentado pelo Min. Edson Fachin. Transcrevo, abaixo, a ementa da decisão:

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. Sobre a sistemática de distribuição do ônus da prova, destaco recente decisão proferida pela SDI-I do TST (processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281), da lavra do Ministro Cláudio Brandão (publicada em 22/05/2020), ao apreciar recurso de embargos opostos pelo reclamante contra decisão da 3º Turma: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA JLEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, $ 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. (...) Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcançe do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, II; 67, caput e seu $ 1º; e dos artigos 54, $ 1º; 55, XIII; 58, II; 66; 67,8 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. - Grifos atuais. No caso concreto, embora o Estado do Rio Grande do Sul tenha apresentado alguns documentos relativos ao contrato de trabalho do autor, considero não haver prova sobre a efetiva fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Destaco que os documentos específicos relativos à fiscalização sobre a prestadora de serviços dizem respeito a irregularidades ocorridas em dezembro/2018 e janeiro/2019 (IDs. cf8e1bf e d066450), após o encerramento do contrato do autor.

Pelo exposto, considerando que a responsabilidade subsidiária da recorrente é reconhecida a partir da demonstração da existência de culpa in vigilando e da culpa in eligendo, não há desrespeito ao precedente do STF, pois não se trata de "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento das parcelas trabalhistas devidas ao demandante. Tratando-se de inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empregadora, é manifesta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas, porquanto auferiu vantagens em vista do labor realizado pelo trabalhador, deixando, no entanto, de exercer a efetiva fiscalização sobre a prestadora dos serviços quanto à satisfação das parcelas decorrentes do contrato de trabalho. Adoto, neste particular, como razões de decidir, a Súmula 331, item V, do Colendo TST: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Registro, ademais, quanto às alegações com base na Lei 8.666/93, o teor da Súmula 11 do Egrégio TRT da 4º Região: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVICOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. A condenação subsidiária alcança todas as parcelas objeto da condenação, conforme a OJ 9 da SEEx (Seção Especializada em Execução) deste Tribunal: Orientação Jurisprudencial nº 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais. Registro, ainda, que a responsabilidade subsidiária incide apenas no caso da insuficiência econômica da prestadora de serviços frente aos créditos trabalhistas inadimplidos, com esteio na teoria do risco objetivo, em que o empregador assume os riscos do empreendimento, assim considerado na forma do art. 2º da CLT. Por fim, destaco que o processo de conhecimento não é o momento adequado para análise dos argumentos envolvendo benefício de ordem e desconsideração da personalidade jurídica da responsável principal, tendo em vista que nenhum ato executório foi praticado nos autos. Desse modo e observadas as formalidades exigidas, imperiosa a manutenção da sentença neste aspecto. Destaco não haver ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados nas razões recursais do ente público. Nego provimento ao apelo do segundo réu. Em suas razões recursais, o ente público defende a reforma do acórdão do [EMPRESA] para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Entre outras alegações, afirma que “ restou esclarecido no julgamento do RE 760.931 que apenas na presença de prova substancial e insofismável o ente público pode ser responsabilizado ” e “ a parte reclamante nada produziu a fim de provar os fatos constitutivos de seu direito ”. Aponta ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outras violações. Pois bem . O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a condenação subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, ficou consignado: “ O ente público, claramente, não exerceu a fiscalização do contrato, estando caracterizada a culpa in vigilando. Nesse ponto, registro que o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 760.931, fixou a seguinte tese jurídica, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Essa foi a tese jurídica fixada pelo STF, e não há referência alguma sobre a distribuição do ônus da prova. [...] No caso concreto, embora o Estado do Rio Grande do Sul tenha apresentado alguns documentos relativos ao contrato de trabalho do autor, considero não haver prova sobre a efetiva fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Destaco que os documentos específicos relativos à fiscalização sobre a prestadora de serviços dizem respeito a irregularidades ocorridas em dezembro/2018 e janeiro/2019 (IDs. cf8e1bf e d066450), após o encerramento do contrato do autor ”. Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso e revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL” e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)