Administração Pública não é culpada automaticamente por dívidas de terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/rsl/ DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, ao asseverar que a Administração Pública incorreu em culpa in vigilando , o fez com lastro no descumprimento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, não apresentando fatos objetivos que evidenciem concretamente a conduta culposa do administrador público, exigência que se estabelece a partir das decisões vinculantes proferidas nos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , são [AUTOR] [AUTOR][NOME] e RF PRISMAVIGILANCIA LTDA e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, publicado na vigência da Lei n. 13.467/2017. Houve apresentação de contrarrazões. Instado a se manifestar, o Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. TEMA 246. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF . O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O segundo reclamado investe contra a decisão que o condenou, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante na presente demanda. A controvérsia está centrada na responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE no 760.931), fixou a seguinte tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93". Com isso, o [NOME] deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1o, da Lei no 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC no 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao contrário, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Esse entendimento está consubstanciado no item V da Súmula no 331 do TST, de acordo, aliás, com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a mera responsabilização do ente público sem que haja a efetiva demonstração de elementos concretos da omissão culposa na fiscalização do contratado: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." No caso, ao exame do conjunto probatório, verifico que o ente público agiu com culpa "in vigilando" em relação à fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorrentes do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços. O reclamante, admitido pela primeira reclamada, [EMPRESA] na função de Vigilante, laborou em prol do segundo reclamado, por força do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas (ID. b8754fe). Registro que a primeira reclamada foi declarada revel e confessa, conforme despacho de ID. aaf7309. Observo ainda que o segundo reclamado, embora tenha juntado alguns documentos referentes ao contrato de trabalho do reclamantes, tais documentos não se prestam a demonstrar que houve fiscalização das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mormente porque ausentes documentos relevantes ao deslinde da lide, como, exemplo, os registros de horário referentes aos meses de março, abril, maio, junho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016; de janeiro, fevereiro, março, abril e novembro de 2017; de setembro de 2018; de abril, julho e agosto de 2020; e de fevereiro e março de 202, como bem destaca a sentença. Registro, por oportuno, que a condenação envolve as seguintes parcelas: saldo de salário de março de 2021 (15 dias); aviso-prévio indenizado e proporcional (45 dias); férias proporcionais com 1/3 (4/12); 13º salário proporcional (4/12); 50% da remuneração de fevereiro de 2021; horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 8ª hora diária ou 44ª semanal (de forma não cumulativa), acrescidas do adicional legal ou convencional (o mais benéfico), observada a jornada ora reconhecida, com reflexos em aviso-prévio indenizado e proporcional, férias com 1/3, 13º salário e repouso semanal remunerado; intervalo intrajornada suprimido, acrescido do adicional legal ou convencional (o mais benéfico), com reflexos em aviso-prévio indenizado e proporcional, férias com 1/3, 13º salário e repouso semanal remunerado, incidindo tais reflexos até 10/11/2017; diferenças de adicional noturno, pela consideração das horas prorrogadas para além do horário considerado noturno, observada a hora reduzida noturna, até 10/11/2017, com reflexos em aviso-prévio indenizado e proporcional, férias com 1/3, 13º salário e repouso semanal remunerado; dobra legal relativa aos feriados trabalhados, conforme cartões-ponto, com reflexos em aviso-prévio indenizado e proporcional, férias com 1/3 e 13º salário; multa prevista no art. 467 da CLT e multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Os haveres condenatórios não deixam dúvidas quanto à omissão do segundo reclamado diante das irregularidades trabalhistas perpetradas pela primeira reclamada, devendo, portanto, ser mantida a responsabilidade subsidiária atribuída na origem. Aliás, sobre a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, transcrevo excerto da sentença, que acresço, como razões de decidir: "[...] Verifica-se que o reclamante prestou serviços em favor da Secretaria de Educação do Estado do Rio Grande do Sul durante toda a contratualidade, prestando serviços junto a escolas estaduais. Não obstante a documentação juntada pelo reclamado, tem-se por não suficientemente demonstrada a efetiva fiscalização do contrato. Pelo contrário, o descumprimento dos haveres trabalhistas ora reconhecidos evidencia a inexistência de eficaz fiscalização, pelo tomador, do cumprimento das obrigações da empregadora. Inclusive, em depoimento pessoal, a preposta do Estado manifesta desconhecimento quanto a diversas circunstâncias envolvendo o labor do reclamante, tais como o termo final da prestação de serviços e a jornada de trabalho (que refere ter sido das 7h às 19h, com uma hora de intervalo, enquanto os cartões-ponto consignam que era das 19h às 7h, sem intervalo). Ademais, a preposta refere que a fiscalização era feita pelo diretor da escola, ao passo que a testemunha [NOME] - diretora de uma das escolas - informa que a fiscalização consistia em enviar um documento para a CRE no qual constasse que estavam prestando serviços, consignando eventuais faltas, e que não sabia o que era feito com tal documento. [...] Constata-se, portanto, ocorrência de culpa in vigilando a atrair a responsabilização subsidiária do reclamado Estado do Rio Grande do Sul pelos créditos oriundos da presente demanda, o que ora se reconhece, inclusive quanto às verbas rescisórias, por se relacionarem com o contrato de trabalho do reclamante." Nestes termos, nego provimento. Opostos embargos declaratórios, o TRT os rejeitou. Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Verifica-se que, nas razões do recurso de revista, foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. O recurso alcança conhecimento. Considerando que a questão controvertida foi objeto do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do inciso II do § 1º do art. 896-A da CLT. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF ( leading case ), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado , embora o Tribunal Regional conclua pela falha fiscalizatória, o fez em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, exigência que se estabelece a partir das decisões vinculantes proferidas nos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo do autor, em favor do Poder Público, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista do art. 791-A, § 4º, da CLT, observada a decisão proferida na ADI 5.766/DF. Brasília, de de