Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas de terceirizados sem prova de falha na

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/rsl/ DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ADC 16-DF. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou a responsabilidade subsidiária do recorrente sob o fundamento de que “[...] restou constatada a omissão culposa, uma vez que as verbas rescisórias não foram adimplidas no prazo legal, bem como não houve o correto recolhimento das parcelas de FGTS, sem nenhuma prova de fiscalização do recorrente nesses aspectos .”.

3. A decisão, portanto, contrariou a parte final do item V da Súmula n. 331 do TST, na redação adequada à tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral), que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - [nº do processo suprimido] , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE CANOAS , são RECORRIDOS [NOME] e GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAUDE PUBLICA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, publicado na vigência da Lei n. 13.467/2017. Houve apresentação de contrarrazões. Instado a se manifestar, o Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se à análise dos requisitos específicos de cabimento do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ADC 16-DF. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT. O MM. Juiz declarou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, sob o fundamento de que o município foi beneficiário da mão de obra do autor, figurando como tomador de serviços, e não realizou efetiva fiscalização sobre o contrato de prestação de serviços firmado, tendo em vista os descumprimentos ocorridos, restando configuradas, portanto, as culpas in eligendo e in vigilando, conforme súmula 331 do TST. A sentença não comporta reforma. Não há controvérsia quanto ao fato de que o Município e o GAMP firmaram os Termos de Fomento 01/02 2016, o qual tem como objeto o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro de hospitais, unidades de pronto atendimento e unidades de atendimento Psicossocial (IDs. 67f56d7 e 69c5c67). No caso, como se observa dos autos, o reclamante foi contratado pela primeira reclamada em 16.11.2020, para exercer a função de auxiliar de farmácia, laborando em benefício do Município de Canoas, sendo despedido sem justa causa em 02.02.2022. Assim, indiscutível o fato de que o reclamante empregou sua mão de obra em prol do recorrente, o qual, portanto, ante a inadimplência do empregador e a sua - ente público - conduta culposa, deve responder subsidiariamente, na esteira do item V da súmula 331 do TST. Em que pese tenham sido observadas as disposições da Lei 13.019/2014 na celebração de parcerias com organização da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, não foi constituída prova de que tenha havido suficiente fiscalização pelo recorrente quanto ao adimplemento das obrigações pelo empregador do demandante. Com efeito, o recorrente não prova ter se valido de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da instituição contratada/conveniada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF), e, especificamente, de se assegurar que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido com o autor. Ainda, verifico que restou constatada a omissão culposa, uma vez que as verbas rescisórias não foram adimplidas no prazo legal, bem como não houve o correto recolhimento das parcelas de FGTS, sem nenhuma prova de fiscalização do recorrente nesses aspectos. Entendo configuradas, assim, as culpas in eligendo e in vigilando , o que atrai a incidência do item V da súmula 331 do TST, antes transcrita. Registre-se que o julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não constitui óbice à responsabilidade subsidiária declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, mas sim na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na administração pública, decorrente da configuração de culpa in vigilando pela ausência ou pela insuficiência de fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada. Quanto ao aspecto, é uníssona a jurisprudência deste Tribunal, uniformizada em sua súmula 11, in verbis : " RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços ". Em decorrência do entendimento externado, não há falar em violação a quaisquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados no recurso. Não se tratando de declarar a inconstitucionalidade ou de afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas de interpretá-lo em consonância com os preceitos legais de proteção aos direitos do trabalhador, não cabe cogitar desobediência à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal) ou afronta ao conteúdo da súmula vinculante 10 do STF. E não se trata, ademais, do estabelecimento de hipótese de responsabilidade objetiva ou não prevista em lei, mas de aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva prevista no Código Civil (artigos 186 e 927), ante a omissão culposa da Administração, conforme acima destacado. E os referidos dispositivos são perfeitamente aplicáveis ao caso em exame, por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT. Em atenção às razões recursais, saliento que o inciso XX do art. 42 da Lei 13.019/2014 (que estabelece "a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução") equivale à regra prevista no §1º do art. 71 da Lei 8.666/93, de modo que, assim como nos casos de contratos administrativos celebrados a partir de licitação, essa disposição não exime a Administração Pública, quando celebra termos de colaboração ou de fomento com organização da sociedade civil, do dever de fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores cuja mão de obra se reverte em seu favor. E, uma vez caracterizada a omissão culposa do ente público (tal qual verificado na espécie), é cabível a sua condenação subsidiária. Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma, assim ementado: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. OMISSÃO CULPOSA. O Município, como beneficiário do trabalho desenvolvido pela autora, é subsidiariamente responsável pelo pagamento das parcelas deferidas em sentença, pois não fiscalizou se a entidade contratada estava cumprindo com suas obrigações trabalhistas. O inciso XX do art. 42 da Lei nº 13.019/2014 equivale ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e, portanto, não tem o condão de impedir que o ente público seja responsabilizado nos casos em que restar caracterizada a sua omissão culposa. Aplicável ao caso, por analogia, o entendimento contido no item V da Súmula nº 331 do TST. Tendo o Município participado ativamente na geração do dano à reclamante, não pode se eximir de suas responsabilidades, forte nos arts. 186, 187 e 942, caput e parágrafo único, do Código Civil . (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, [nº do processo suprimido] ROT, em 28/02/2019, Desembargador Andre Reverbel Fernandes) Relativamente ao alcance da responsabilização subsidiária, esta abrange todas as verbas e vantagens devidas ao empregado pelo empregador, inclusive multas previstas na CLT, e todos os ônus decorrentes da condenação judicial, nos termos do item VI da súmula 331 do TST (" A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral ."), da súmula 47 deste Tribunal (" O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público .") e da orientação jurisprudencial 09 da SEEX também deste TRT4ª (" A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais. "). Assim, rejeita-se o apelo quanto à multa do art. 477, §8º, da CLT, fundado apenas nas alegações de impossibilidade de condenação subsidiária e de que tal penalidade é dirigida unicamente ao empregador. Nego provimento. A parte recorrente impugna referida decisão a fim de excluir a responsabilidade subsidiária imposta. Sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Pontua, ainda, que “ A fundamentação do acórdão se baseia no inadimplemento da empresa parceira da administração sem sequer observar a fiscalização existente .”. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST. Verifica-se que, nas razões do recurso de revista, foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. O recurso de revista alcança conhecimento. Considerando que a questão controvertida foi objeto do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, no qual se pacificou o entendimento no tocante à vedação quanto à atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma automática em decorrência do inadimplemento das verbas trabalhistas da empresa contratada, reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do inciso II do § 1º do art. 896-A da CLT. A questão se refere à responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou a responsabilidade subsidiária do recorrente sob o fundamento de que “[...] restou constatada a omissão culposa, uma vez que as verbas rescisórias não foram adimplidas no prazo legal, bem como não houve o correto recolhimento das parcelas de FGTS, sem nenhuma prova de fiscalização do recorrente nesses aspectos .”. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF ( leading case ), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Vejamos a ementa da referida decisão:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. (...)

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Na hipótese dos autos, percebe-se que o Tribunal Regional atribuiu ao ente público responsabilidade subsidiária pelo simples fato de ser o tomador dos serviços, o que não se coaduna com a decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal que admite a responsabilização do ente público apenas quando evidenciada sua culpabilidade in vigilando . Nessa toada, a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública decorreu de forma automática pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, e não da ausência do dever de fiscalização, o que contraria a parte final do item V da Súmula n. 331 do TST, na redação adequada à tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral), que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública, julgando, em relação ao demandado, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública, julgando, em relação ao demandado, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo do autor, em favor do Poder Público, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista do art. 791-A, § 4º, da CLT, observada a decisão proferida na ADI 5.766/DF. Brasília, de de