Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas sem prova de falha do trabalhador

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/rmn I – DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista. Agravo e agravo de instrumento conhecidos e providos. II – RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à [NOME].

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização.

3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando , não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 102012-62.2017.5.01.0481 , em que é Recorrente(s) UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO e e são Recorrido(s)S G.R.A SERVICOS TERCERIZADOS EIRELI - ME e [NOME] . De início deve ser retificada a autuação para que conste como Recorrente a UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO e como Recorridos a G.R.A SERVICOS TERCERIZADOS EIRELI - ME e [NOME]. Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 29/06/2022, negou provimento ao agravo interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à [NOME]. Contra essa decisão a [NOME] interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC I – AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo e do agravo de instrumento.

2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”, e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que " Não há responsabilidade subsidiária da [NOME] por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista. Reautue-se. II – RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Asseverou o Demandante que foi admitido pela Primeira Ré (G.R.A. SERVIÇOS) em 11.09.2016 para exercer a função de "Auxiliar de Limpeza", prestando serviços por todo o período contratual em favor da Segunda Acionada (UFRJ), sendo "dispensada" sem justo motivo em 31.10.2016, sem receber as verbas resilitórias. Pretendeu, assim, o reconhecimento da "rescisão indireta" e a condenação da Primeira Demandada ao pagamento das verbas postuladas, com responsabilização subsidiária da tomadora do serviço, conforme Súmula n. 331 do C. TST. A Primeira Ré (G.R.A. SERVIÇOS) foi revel. A Segunda Demandada (UFRJ), em contestação, não negou a prestação de serviços do Autor em seu favor. Rechaçou a pretensa subsidiariedade invocando o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, bem como nas decisões proferidas pelo E. STF nos julgamentos do RE 760.931 e da ADC 16. Defendeu a inexistência de culpa in eligendo em virtude de contratação mediante regular processo licitatório. Acrescentou que a lei silenciou-se eloquentemente sobre a fiscalização das obrigações trabalhistas, limitando-se ao FGTS e a cota previdenciária, inexistindo o dever de tal conduta. Outrossim, alegou que incumbia ao Autor o ônus de comprovar a suposta falta de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações da contratada. A D. Juíza a quo, considerando que o Autor trabalhou em benefício da tomadora e não tendo esta comprovado que houve efetividade na fiscalização das obrigações da contratada, com base na Súmula n. 331 do C. TST, acolheu o pleito de responsabilização subsidiária da Segunda Ré (UFRJ), contra o que se insurge a Recorrente, renovando a tese de sua defesa, e, pretendendo, de forma sucessiva, a limitação temporal de sua responsabilização relativa às verbas decorrentes do período em que houve a efetiva prestação de serviços em seu favor. Pois bem. Ab initio, impende ressaltar que a Segunda Ré (UFRJ), em sua defesa, não negou que a Autora tenha trabalhado em seu benefício, sendo fato incontroverso. Assim, no que se refere à Segunda Ré (UFRJ), pertencente à [NOME], sua inclusão no polo passivo na oportunidade de ingresso do feito se deu apenas em razão da pretendida subsidiariedade quanto ao cumprimento das obrigações da Primeira Demandada (G.R.A. SERVIÇOS), a real empregadora, com arrimo no que dispõe a Súmula n. 331 do Colendo TST, que nada de novo introduz na apreciação dos ditames legais pertinentes à matéria relativa às relações de trabalho que se estabelecem quando entra em cena a figura da chamada "prestadora de serviços". Impende destacar que a contratação, por intermédio da chamada "empresa interposta", não gera vínculo de emprego com os órgãos da [NOME] Direta, Indireta ou Fundacional, visto que existe vedação constitucional expressa, insculpida no inciso II do art.

37. Desde já, então, fica expressamente definido que, na hipótese sub examine, não há violação sequer reflexa ao art. 37 da CRFB/88, em quaisquer de seus incisos, posto que, aqui, não se está determinando, condicionando ou condenando a uma investidura em cargo ou emprego público, logo, sequer tangenciados os princípios definidos no indigitado preceito constitucional, também não sendo desprestigiado o comando contido no art. 97 da mesma Carta Política, porque não se declara aqui a inconstitucionalidade de nenhum texto legal, como pode inferir, data vênia, o mais distraído legente. Por outro lado, o indigitado verbete tem a virtude de assegurar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador (empresa prestadora), desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. E, nestes particulares, vamos mais além; o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, assim como pela fiscalização de seus contratados, porque a terceirização gera responsabilidades e a obrigação, perante toda a sociedade, de fiscalizar; não o fazendo, atrai a culpa in vigilando, devendo mesmo ser chamado à responsabilidade subsidiária, apenas podendo, após, e no foro competente, buscar em ação de regresso o que despendeu. A ideia que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o justo anseio de garantia, que não pode ser desconsiderado e, muito menos, ficar distante da condenação, sob o simplório argumento da licitude do não proibido, porque se é lícito aquilo que não esbarra em impedimento legal - com o que comungamos, daí a terceirização ser justificável - também lícito é que todos quantos se beneficiaram do serviço respondam pelo cumprimento das obrigações deste advindas, porque daí também não se vislumbra impedimento legal algum, não se olvidando que as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem, inclusive, a reversão do onus probandi. O caso dos autos é, verdadeiramente, de subsidiariedade do tomador dos serviços, e não se confunde com a hipótese do art. 455 do texto consolidado, como argumentam alguns, porque lá, quando o dono da obra se alforria, é porque não explora a atividade desenvolvida pelo trabalhador - que há de colocar no polo passivo apenas o empreiteiro principal e o subempreiteiro -, sendo certo, também, que não se apropria economicamente, aquele, do trabalho do operário, como o faz este último. E vamos mais longe ainda, pois tratando-se de Administração Direta ou Indireta, e sendo imposição legal a existência de certame de seleção, tal situação conduz irremediavelmente, também, à culpa in contrahendo, que o parágrafo 1º do art. 71, da Lei n. 8.666/93, Lei das Licitações e Contratos Administrativos, não tem o condão de desautorizar. Neste particular, há de se enfatizar que o § 6º do art. 37 da CRFB/1988 define a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, impondo-se compatibilizar esses dispositivos legais, tendo o primeiro sido declarado constitucional pelo Excelso STF, e nunca dissemos o contrário. O que se tem para convicção na situação que se nos detém para análise, é que os fatos que fizeram a causa - sem que para tanto se faça necessária uma digressão exaustiva, pois de um exame perfunctório já se evidencia a negligência da Administração - trazem nítidas as culpas in vigilando e in contrahendo, porque nem sequer indícios buscou trazer aos autos, o ente da administração, no sentido de que fiscalizara adequadamente o contrato avençado. Exsurge, então, sua conduta culposa quanto ao cumprimento das obrigações impostas pela Lei n. 8.666/93, sequer demonstrando, ao menos, e isto é certo, que contratara conscientemente a terceirização que levou a efeito, não se podendo olvidar que esse tipo de contratação não tem previsão constitucional e que, havendo inadimplência, o poder público há de ser responsabilizado - já que poderia lançar mão das formas típicas que a Lei Maior colocou ao seu alcance: concurso, nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado, quando para suprir necessidade temporária. Enfatize-se, por oportuno, e à vista do entendimento sufragado pelo E. STF no julgamento da ADC 16 - que, inclusive, levou o C. TST a editar o item V da Súmula n. 331 no sentido de que a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre do simples inadimplemento do devedor principal, devendo concorrer evidente conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93 -, que deve o Juízo investigar se houve prova, nos autos, de eficiente fiscalização por parte do administrador público, a fim de não somente afastar eventual responsabilidade subsidiária, mas, principalmente, de evitar prejuízo ao empregado ocupante de um dos vértices da relação triangular que se estabeleceu com a terceirização. Regra básica de distribuição do ônus da prova define que este cabe ao litigante que tem melhores condições de promovê-la, desde que evidenciada a desigualdade das partes, sem que se leve em consideração o arguinte do fato a ser provado - sob pena de se tornar a prova impossível, como in casu, situação em que se defrontam o hipossuficiente e o ente público. A proteção jurídica que se dá a uma das partes em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que representa equilíbrio no contraditório e paridade de armas dos litigantes - como projeção do Princípio da Igualdade. Aliás, já neste mesmo sentido a Súmula nº 41, editada por este Regional, atribuindo ao ente público, na hipótese de responsabilidade subsidiária, a prova da efetiva fiscalização que detinha como dever. O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em grande avanço, trouxe formalmente para o mundo jurídico a possibilidade de tornar concreto o Princípio da Isonomia, consagrando e elevando ao patamar merecido o Princípio do efetivo Acesso à Justiça, assegurando à demandante que, mesmo diante da sua real impossibilidade de produzir as provas necessárias à confirmação do seu direito, não será inútil provocar o Poder Judiciário em busca de resposta aos seus anseios. Afinal, o acesso à Justiça, longe de se confinar ao direito de petição, há de se caracterizar pelo exercício do direito de obter a completa e justa solução dos conflitos. In casu, inexiste prova nos autos da utilização por parte da tomadora de serviços de meios eficazes para a fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela prestadora, não apresentando um único documento nesse sentido. Nem se acene com a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 760931 - "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93)" -, uma vez que não impossibilita a atribuição de responsabilidade à [NOME] em hipóteses como a presente, quando constatada a conduta culposa. Neste sentido se pronunciou o C. TST no aresto abaixo mencionado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE

DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da [NOME] direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Na presente demanda, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Acrescente-se que não se verifica desrespeito à tese de repercussão geral, firmada no julgamento do RE-760931, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não houve, no caso, a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pelo empregador. Ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público. Agravo de instrumento a que se nega provimento." ( AIRR - 1101-28.2014.5.09.0092 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 09/08/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017) Dessarte, o que importa destacar é que o caso dos autos se insere, por incúria exclusiva da Segunda Ré, na parte inicial do novel item V, acrescentado à Súmula n. 331 da Corte Superior Trabalhista, não nos convencendo de que foi afastada a conduta culposa de que trata a parte final do mesmo item. Releva, neste passo, também enfatizar que não se trata de investida desrespeitosa à Súmula Vinculante n. 10 o entendimento aqui mantido, e isto porque, s.m.j., os entendimentos contidos nas Súmulas do C. TST atendem à exigência de reserva de plenário ditada pelo art. 97 da CRFB/1988 - pois a adoção do entendimento decorreu de votação unânime do pleno daquele Tribunal Superior, não se olvidando, ainda, que existe anterioridade do item IV da Súmula Trabalhista em relação ao enunciado da Súmula Vinculante n. 10 do Excelso Pretório. Merece relevo, igualmente, o fato de ter o C. TST analisado a constitucionalidade do indigitado dispositivo legal insculpido na chamada Lei das Licitações, ainda que em sede de Uniformização de Jurisprudência [TST-IUJ-RR-297.751/96], na sessão de 11.09.2000, ocasião em que se deu o julgamento por votação unânime daquele plenário. Na conclusão por eventual incomunicabilidade de determinado preceito legal com o caso concreto reside o efetivo poder-dever do julgador de interpretar o sentido da lei e investigar sua aplicação ao lamento contido na inicial ou na defesa, sendo, essa simbiose - invocação dos argumentos legal e factual - o conteúdo de qualquer julgamento; logo, o que aqui se faz é tão somente consignar que o art. 71 da Lei 8.666/93 não afasta, sempre e necessariamente, a responsabilidade subsidiária da administração, não se pretendendo com isto declarar-lhe a inconstitucionalidade ou negar-lhe vigência. Enfatize-se que o Órgão Especial deste Regional também já se manifestou sobre o tema, afastando arguição de inconstitucionalidade e afirmando inexistir óbice ao julgamento de processos em que se pretende a responsabilização do Ente Público e que envolva aplicação da norma inserta no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e do entendimento consagrado por meio da Súmula n. 331, item IV, do C. TST, tudo então contribuindo para que não se admita, sequer, objetar o entendimento turmário ora defendido ou considerá-lo afrontoso a entendimento sufragado por decisão de órgão judiciário superior. Por fim, não há que se falar em limitação temporal da responsabilidade subsidiária, já que é incontroverso que por todo o período do contrato do trabalho o Autor trabalhou em benefício da tomadora de serviços. Nego Provimento. (Grifos acrescidos) Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da [NOME] por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF ( leading case ), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que " Não há responsabilidade subsidiária da [NOME] por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado , o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – em juízo de retratação, conhecer do agravo e do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à [NOME]. Determino a retificação da autuação para que conste como Recorrente a UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO e como Recorridos a G.R.A SERVICOS TERCERIZADOS EIRELI - ME e [NOME]. Brasília, 4 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)