Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas sem prova de falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/rsl DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória sob o fundamento de que “ Os documentos carreados aos autos (Id 3430db6 e seguintes) como termo de chamada pública, nota de empenho, ata da assembleia, entre outros, não são aptos a comprovar a fiscalização pelo 2º reclamado .”.

3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando , não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE RIO DAS FLORES , são RECORRIDOS [AUTOR][RÉ] e INSTITUTO DE APOIO A GESTAO PUBLICA - IAGP e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, publicado na vigência da Lei n. 13.467/2017 . Houve apresentação de contrarrazões. Instado a se manifestar, o Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Na exordial (Id 0277099) a reclamante aduziu que foi admitida pelo 1º reclamado ([EMPRESA]-[EMPRESA]) em 1/7/2021, na função de recepcionista do Posto de Saúde no Distrito Taboas, na cidade de Rio das Flores e, nesse contexto, pleiteou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (MUNICÍPIO DE RIO DAS FLORES). Insurge-se o Município contra a condenação subsidiária que lhe foi imputada. Sustenta que " a documentação informada na sentença não só demonstrou o procedimento de contratação, como em seus aditivos, restou comprovado que o Município Recorrente sempre exigiu a regularidade fiscal da Primeira Reclamada de modo a fiscalizá-la, sob pena de rescisão contratual, o que não foi valorado pelo r. Juízo quando dá fundamentação da sentença ". Analisa-se. No presente caso, é fato incontroverso que a autora foi contratada pela 1ª ré para exercer a função de recepcionista, conforme cópia da CTPS (Id e3667ab e d810d4b), extrato do FGTS (Id. 9fff321) e contracheques (Id 89d0912 e dbdfb30). O 2º reclamado em contestação (Id. 588b6f4) aduziu, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No entanto, não negou a prestação do serviço pela reclamante, apenas ressaltou que firmou, através da Chamada Pública nº 001/2021, Contrato de Gestão para operacionalização e execução dos serviços de Saúde Pública no Hospital Geral Dr. Luiz Pinto e seus pontos de apoio; que de acordo com o Termo de Colaboração celebrado com a Primeira Reclamada, em especial a cláusula segunda - Obrigações e Responsabilidades da Contratada, subitem 14, é responsabilidade exclusiva da Contratada a contratação e pagamento do pessoal, necessário à execução dos serviços inerentes às atividades da Primeira Reclamada. No mérito alegou: a inaplicabilidade da súmula 331, IV do TST; que quando da formulação dos ajustes fiscaliza as condições de habilitação; que realizou os repasses corretamente, sendo os encargos trabalhistas e previdenciários de responsabilidade exclusiva da Primeira Reclamada; que em recentes decisões em casos semelhantes ao presente, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho afastou a responsabilização subsidiária do Município de Rio das Flores, entendendo que não restou comprovado nos autos comportamento negligente por parte do Ente Público, tampouco nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo trabalhador terceirizado e a conduta comissiva ou omissiva do Poder Púbico. Foi anexada aos autos cópia do contrato firmado entre os 1º e 2º réus, que teve como objeto o gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde nas unidades de saúde (Id 3430db6 e seguintes). No ofício carreado aos autos (Id. d4c3ecd) o segundo reclamado informa que houve suspenção do Contrato de Gestão nº 01/2021, e que a Secretaria de Saúde do Município de Rio das Flores, a partir de 11/4/2023, assumiu gestão própria de todos os serviços de saúde de sua rede. A primeira reclamada foi revel. Pois bem. Comprovada a prestação de serviços, passa-se à análise da responsabilidade subsidiária. Em relação à exclusão de responsabilidade prevista na Lei de Licitações, deve-se observar que o Supremo Tribunal Federal, com o propósito de coibir a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pessoal da empresa contratada na hipótese de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas resultantes de contratos administrativos, declarou, durante o julgamento da ADC nº 16/DF, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, que assim dispõe: " a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis ." Todavia, é importante esclarecer que, no já referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal ressalvou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público se observada eventual culpa in vigilando por parte da Administração. Na lavra do voto condutor do Exmo. Ministro Cezar Peluso, o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa". Consoante esclarece, "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei ". Com base neste entendimento, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho acrescentou o item V à Súmula 331, vazada nos seguintes termos: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (...)" Assim, a Administração pode ser subsidiariamente responsável se restar comprovada a existência de omissão culposa na fiscalização prevista na Lei n.º 8.666/93, no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, causando prejuízos ao trabalhador que despende sua força de trabalho em prol do Ente Público. Compete ao ente público demonstrar que efetivamente controlava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, tendo em vista o seu dever legal de fiscalização da execução dos contratos, conforme previsto nos artigos 58, inciso III ("O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;"), e 67 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição) da Lei 8.666/93. Ademais, pelo princípio da aptidão da prova, este ônus deve ser suportado pela tomadora dos serviços, notadamente considerando que detém todos os documentos que, em tese, comprovariam a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Exigir tal prova por parte do trabalhador terceirizado seria o mesmo que impedi-lo de demandar, considerando a excessiva dificuldade que esbarraria ao tentar comprovar fato negativo . Importante se ressaltar que o entendimento ora exposto não contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, na medida em que a E. Corte não fixou tese específica quanto ao ônus da prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. Acresça-se que os três embargos de declaração opostos ao acórdão foram rejeitados, de sorte que não houve pronunciamento específico quanto ao ônus probatório, conquanto tenha sido suscitado o esclarecimento em relação ao tema. Nesse sentido, aliás, posicionou-se a C. SBDI-1 do TST, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, de Relatoria do Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, cujo entendimento foi no sentido de que "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços ", consoante que abaixo se transcreve: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do ente público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Por esse fundamento e com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (destaquei - TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-1, julgado em 12/12/2019) Registre-se que pouco importa a existência de cláusula contratual dispondo acerca da responsabilidade exclusiva do primeiro reclamado, sendo certo que não se está aqui a questionar a licitude da terceirização, mas sim a subsidiariedade decorrente do reforço da garantia dos direitos de uma trabalhadora, cuja força de trabalho foi proveitosa para ambas as empresas contratantes. Ponto importante ainda a ser destacado é que a subsidiariedade emergente da Súmula 331, do TST não discrimina ou limita verbas a serem adimplidas pela responsável subsidiária, referindo-se, tão-somente, ao gênero obrigações trabalhistas, já que os direitos perseguidos são decorrentes dos serviços prestados advindos da relação jurídica mantida entre as rés. Na verdade, pela dicção da Súmula, basta que haja o inadimplemento das obrigações por parte do devedor original para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços. Os documentos carreados aos autos (Id 3430db6 e seguintes) como termo de chamada pública, nota de empenho, ata da assembleia, entre outros, não são aptos a comprovar a fiscalização pelo 2º reclamado . Partindo-se dessa premissa, reputo caracterizada a conduta culposa do Município de Rio das Flores, uma vez que não logrou êxito em demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada INSTITUTO DE APOIO A GESTÃO PÚBLICA - IAGP, ônus que lhe competia, pelo que mantenho a responsabilidade subsidiária imposta na origem. Nego provimento. Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Pontua, ainda, que é ônus da parte autora a comprovação da falha fiscalizatória. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF ( leading case ), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado , o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória sob o fundamento de que “ Os documentos carreados aos autos (Id 3430db6 e seguintes) como termo de chamada pública, nota de empenho, ata da assembleia, entre outros, não são aptos a comprovar a fiscalização pelo 2º reclamado .”. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da autora, em favor do Poder Público, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista do art. 791-A, § 4º, da CLT, observada a decisão proferida na ADI 5.766/DF. Brasília, de de