Administração Pública não é responsável por dívidas trabalhistas só pela falta de documentos de fiscalização

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/rmn DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização.

3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando , não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE ESTADO DO RIO DE JANEIRO , são AGRAVADOS [NOME] e LAQUIX COMERCIO E SERVICOS EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 27/11/2024, não conheceu do recurso de revista interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Contra essa decisão a Administração Pública interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Pretende a reclamante a condenação subsidiária do segundo reclamado pelos créditos inadimplidos pela primeira ré, empresa prestadora de serviços. COM RAZÃO. À exordial (Id ec8517e), narrou a reclamante haver sido contratada pela primeira reclamada em 29/03/2016, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, em favor do segundo reclamado e dispensada em 15/03/2019. Requereu nos presentes autos, a condenação dos reclamados, sendo o segundo réu de forma subsidiária, o pagamento das verbas rescisórias e trabalhistas que alegou inadimplidas. A primeira reclamada não apresentou contestação no prazo que lhe foi deferido por meio do despacho de Id 014d045, bem como não compareceu à audiência designada. O segundo reclamado, em sua contestação, negou a prestação de serviços pelo autor em seu favor apenas de forma genérica e aduziu, em síntese, que as decisões recentes deste Regional e de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal são todas no sentido de afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, em virtude da legalidade do contrato firmado com a primeira reclamada, sob a égide da Lei n° 8.666/93, cujo artigo 71, que isenta a Administração pela inadimplência do contratado, foi declarado constitucional pelo STF na ADC nº 16, devendo tal entendimento ser aplicado por todo e qualquer Tribunal. Ressaltou ser ônus do reclamante comprovar a culpa do Estado, por ser fato constitutivo de seu suposto direito, conforme artigo 818 da CLT e artigo 373, I, do NCPC. Assim constou da decisão a quo: "A inclusão do segundo reclamado teve por argumento ser ele o tomador de serviços que usufruiu da força de trabalho da reclamante. Em sua resposta o segundo reclamado alegou não haver nos autos prova suficiente da prestação de serviços pela reclamante. Os contracheques acostados aos autos (fls. 19/51) dão notícia de que a reclamante trabalhou no Fórum de Nova Iguaçu (Seção, CT-0036-TJ 40 NUR - FORUM NOVA IGUAÇU). Demais disso, a Comunicação de Dispensa acostada à fl. 52 ta,b[e, informa como local de trabalho o referido local. Entretanto, o segundo reclamado é ente da Administração Pública Direta. A responsabilização subsidiária dessas entidades é vista por prisma diferente daquelas prestações de serviços em que há fornecimento de mão de obra para a empresa tomadora privada. Ao longo do tempo a responsabilidade subsidiária do ente público quanto aos créditos trabalhistas devidos pela empresa contratada vem sendo objeto de questionamentos e, consequentemente, de decisões judiciais. O C. STF julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade n. 16, para declarar, em 24/11/2010, a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Entretanto, a referida decisão não impossibilitou que o Judiciário Trabalhista analise caso a caso e reconheça a responsabilidade da Administração Pública, Direta ou Indireta, sempre que ficar revelada a culpa in elegendo e in contrahendo. Afastada ficou a responsabilidade objetiva, porém não a subjetiva. Foi editada a Súmula n. 43 deste Tribunal: SÚMULA Nº 43 Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. No entanto, o panorama jurídico não foi suficiente para aplacar os questionamentos. Assim, o C. STF posicionou-se - RE 760931/DF - de que cabe à parte autora provar a culpa da Administração Pública na fiscalização quanto às obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Essa prova deve ser robusta, não sendo suficiente mera alegação. Sequer é o caso a inversão do ônus da prova, não cabendo ao ente público provar que não ficou inerte. Com isso, firmou-se o entendimento de que a conclusão pela desídia da Administração Pública, Direta ou Indireta, não pode ser automática, ou genérica. Necessária a prova cabal da culpa do segundo, o que não ficou evidenciado nesses autos, não havendo prova robusta da culpa do segundo reclamado. No caso dos autos não há prova cabal da culpa do segundo reclamado. Não foi demonstrado, por exemplo, que o ente público, ciente do descumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, ficou inerte. O documento mencionado pela reclamante em seu memorial de razões finais não é suficiente para convencer o Juízo de que o segundo reclamado agiu com culpa. Demais disso, as verbas postuladas decorrem da rescisão do contrato de trabalho, quando o segundo reclamado não mais tinha como fiscalizar se a primeira reclamada estava ou não cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias. Pelas razões acima, não há como atribuir culpa ao segundo reclamado, de maneira que deixo de reconhecê-lo como responsável subsidiário pelos créditos postulados." Pois bem. Apesar de o segundo reclamado haver sustentado a inexistência de prestação de serviços pelo autor, acostou aos autos o Termo de Contrato de Prestação de Limpeza, Higiene e Conservação Predial, celebrado com a primeira ré (ID. 258e7df e Id e96eb22). Acrescente-se que os contracheques da autora e a comunicação de aviso prévio (Id 8829933) apontam a prestação de serviços no Fórum de Nova Iguaçu, assim restou comprovada a prestação de serviços pelo reclamante em favor do Estado do Rio de Janeiro e, neste caso, figurando o recorrido como tomador dos serviços do reclamante, incide, na hipótese, a Súmula nº 331 do TST, que estabelece, verbis: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - (omissis) II - (omissis) III - (omissis) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." A inclusão do item V na redação da Súmula nº 331 do TST decorre da decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, pelo Tribunal Pleno do STF, em 24/11/2010. No âmbito da citada Ação Declaratória de Constitucionalidade, julgada procedente, declarando o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, reconheceu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos. Todavia, entendeu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Assim, apesar de declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Tribunal Pleno do STF reconheceu a possibilidade da condenação da Administração Pública, de modo subsidiário, quando incorrer em culpa in eligendo e in vigilando. Deve-se, portanto, verificar, em cada caso concreto, acerca da adequação promovida pelo ente público no que se refere ao processo licitatório, não permitindo que empresas inidôneas vençam as concorrências e, ao longo da vigência do contrato administrativo, a fiscalização quanto ao cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Transcreve-se abaixo, de forma parcial, notícia publicada no site do STF em 24/11/2010, sob o título "TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF": "(...) Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (...)" Ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente público deve tomar. Destaquem-se as previsões contidas em seus artigos 27, IV, 29, IV, 55, XIII, e 67, § 1º e § 2º. Como se pronunciou a Procuradora do Trabalho [NOME] nos autos do RO-[nº do processo suprimido], para elidir sua responsabilidade, cabe ao ente público, e não ao autor, provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiam. Por certo, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização pelo contratante é praticamente inviabilizar o seu acesso à tutela jurisdicional, em ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, até porque o trabalhador não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o contratante. Assim sendo, compete ao tomador dos serviços provar que não agiu com culpa in vigilando, de modo a demonstrar que procedeu à efetiva fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas por parte da empresa contratada. Cite-se, a respeito, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste Tribunal Regional: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." Nestes autos, o meio de prova documental não aponta a atuação do Estado do Rio de Janeiro para efeito de afastar culpa in vigilando. Contudo, os documentos juntados com a defesa do segundo réu não são suficientes para comprovar que o ente público procedeu à efetiva e paulatina fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, durante o período dos contratos de trabalho do reclamante. O fato do pedido de responsabilidade subsidiária ter por fundamento a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, fazendo menção o autor à conduta culposa do segundo reclamado, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da ré como empregadora, é o bastante para que se verifique acerca da fiscalização levada a efeito pelo segundo reclamado, ainda que o autor não tenha apontado uma conduta específica da Administração Pública que tenha contribuído com a inadimplência reconhecida pelo Juízo. Logo, deverá o segundo réu responder pelo crédito trabalhista devido ao reclamante, nos moldes da Súmula nº 331, itens V e VI, do TST. Com efeito, em conformidade com a decisão proferida na ADC nº 16, que declarou o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, nada impede que a Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com base nos fatos de cada causa, como ocorre nestes autos. Por oportuno, transcreve-se a Súmula nº 43 do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização." Destarte, apesar do vínculo de emprego ser com a primeira reclamada, o segundo reclamado, como tomador dos serviços, é responsável subsidiariamente pelas obrigações advindas dos contratos de trabalho do autor, dentro das obrigações de pagar, se ocorrer inadimplemento ou insolvência da devedora principal, e se tornar impossível a sua execução. Diante, pois, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, e em face dos elementos dos autos, não vislumbro qualquer ofensa dos artigos 5º, II,18, 21, XXIV, 22, XXVII, 29, 30, 34, VII, "c", e 37, § 6º, da Constituição Federal, 55, XIII, 58, 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 186, 403 e 927 do Código Civil, 626 e 818 da CLT e 373, I, do CPC. Afasta-se, de igual modo, qualquer alegação de violação do art. 2º da Constituição Federal. A Súmula nº 331 do TST não constitui lei e não possui efeito vinculante, mas apenas estabelece diretrizes para os julgadores, relativas à responsabilização dos entes da Administração Pública que não observam devidamente os procedimentos próprios da contratação de empresa prestadora de serviços e/ou não fiscalizam corretamente o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora como empregadora, incorrendo nas culpas in eligendo e/ou in vigilando. Com relação ao art. 102, § 2º, da Constituição da República, note-se que não se está negando vigência ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, muito pelo contrário, sendo certo que ainda que declarado constitucional o referido dispositivo, a declaração pelo Supremo Tribunal Federal não obsta o reconhecimento da responsabilidade do ente público na modalidade culposa. Acresça-se que a orientação contida no item V da Súmula nº 331 do TST realiza adequação ao espírito norteador do Direito do Trabalho, que assegura ao trabalhador proteção, e tem por base o princípio de que ao empregado não podem ser transferidos os riscos do empreendimento. Lembre-se, também, que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal). A condenação subsidiária visa à proteção dos direitos do trabalhador, decorrentes do contrato de trabalho firmado entre este e a empresa interposta, sendo esta matéria fruto de situação de interesse social, onde o empregado vê-se impossibilitado de cobrar direitos legalmente previstos. Note-se que, em sendo o caso, é facultado ao segundo réu litigar, em ação de regresso, em Juízo próprio, em face da devedora principal. Esclareça-se ao recorrente que a sua responsabilidade pelo pagamento das verbas deferidas na sentença não decorre de punição que lhe é imposta, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, que alcança todas as obrigações de pagar que decorram da relação de trabalho, sem exceção, sejam elas personalíssimas ou não. No mesmo sentido, aliás, o entendimento consubstanciado pela Súmula nº 13, deste Egrégio Tribunal da 1ª Região, in verbis: "SÚMULA Nº 13 - COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Registre-se que a decisão proferida pelo STF nos autos do RE 760931, em 26/04/2017, coaduna-se com a presente decisão. Citem-se, por fim, decisões do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementas a seguir transcritas: "I. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS (CONSÓRCIO PÚBLICO DA ASSOCIAÇÃO DOS MUNICÍPIOS DO LITORAL NORTE - CP AMLINORTE E ESTADO DO RIO GRANDE DOS SUL - ERGS). REGIDOS PELA 13.467/2017. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST.

DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA R E G U L A R F I S C A L I Z A Ç Ã O D O C O N T R A T O D E T E R C E I R I Z A Ç Ã O . TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA.

1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de 'questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista', nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate.

2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019).

4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravos de instrumento não providos. II. (...)" (AIRR-20230-34.2016.5.04.0271, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 29/10/2020) " A G R A V O D E I N S T R U M E N T O E M R E C U R S O D E R E V I S T A . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA À RECLAMADA TOMADORA DOS SERVIÇOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência desta Corte para eventual juízo de retratação previsto no art. 1.030, inc. II, do CPC. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo realizada em 12/12/2019), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, verifica- se a perfeita harmonia da decisão proferida por esta Turma com o entendimento firmado pelo STF e a consonância com a tese firmada pela SDI no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Dessa forma, não é o caso de exercer o juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC), razão pela qual os autos devem ser devolvidos à Vice- Presidência do TST" (AIRR-1098-72.2011.5.02.0254, 8ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 10/07/2020)" Nesse contexto, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, respondendo pelo pagamento de todas as verbas deferidas na sentença, em caso de impossibilidade de execução da real empregadora do reclamante. (Grifos acrescidos) Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF ( leading case ), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado , o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - determinar à Secretaria da 1ª Turma que proceda à reautuação do feito para que conste como recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e recorridos [NOME] e LAQUIX COMERCIO E SERVICOS EIRELI, retificando-se a capa e demais registros processuais e, II - em juízo de retratação, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais, considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766). Brasília, de de